在大型商场、卖场、写字楼的底商出租时，经常遇到经营性房屋的所有权人或承租人（以下简称“委托人”）委托第三方作为房屋委托经营合同的受托人（以下简称“受托人”）向零售企业（以下简称“承租人”）出租房产的情形，包括签署房屋委托经营合同、履行房屋委托经营合同等，受托人包括委托人成立的从事商业管理企业、物业管理企业、委托人的关联公司，或散租业主委托统一经营的商业机构，委托人对外合作、委托的第三方商业机构等。

房屋委托经营合同是无名合同，需要根据合同具体约定判断合同性质，如果合同约定委托人将房屋转移给受托人占有使用，委托人从受托人处取得固定的委托经营收益，受托人以自己的名义将房屋出租或展开其他经营活动，房屋是否实际出租不影响委托人取得经营收益，可以认定双方实为房屋租赁合同关系。如果受托人只是接受委托人之托，处理房产的管理和出租等与第三人所签署合同的权利义务的事项，由委托人实际承担责任，那么受托人并非转租人，委托人与受托人只是建立了委托合同关系。[1]本文系基于房屋委托经营合同为委托合同关系的背景下所展开的讨论。

如上所述，委托人委托受托人签署房屋委托经营合同形成委托合同关系。委托合同是委托代理权产生的基础法律关系，但仅有委托合同，并不一定产生委托代理权。要想产生委托代理权，还需有代理权的授予。[2]因此，本文所讨论的房屋委托经营合同中的代理行为是基于委托合同和代理权授予的前提下进行的。

《民法典》第162条是关于显名代理的规定；第925条是关于隐名代理的规定，保留了原《合同法》第402条的内容；《民法典》第926条是关于间接代理的规定，保留了原《合同法》第403条的内容。按照上述规定，我国法律将代理分为了显名代理、隐名代理和间接代理三种类型。

显名代理是指代理人明确地以被代理人的名义实施民事法律行为，该民事法律行为的效力直接对被代理人发生。隐名代理是指代理人以自己的名义实施民事法律行为，但其代理人身份为相对人知悉，在这种情况下，也发生代理人的效果，该民事法律行为的效果直接对代理人发生。[3]间接代理是指代理人以自己的名义从事法律行为，并符合《合同法》（《合同法》现已失效，现为《民法典》）关于间接代理构成要件的规定。[4]间接代理与直接代理相对应。所谓直接代理是指代理人以被代理人的名义并为被代理人的利益同第三人为法律行为。[5]从以上定义来看，直接代理与显名代理基本一致，即都是代理人以被代理人名义，为被代理人的利益与第三人发生民事法律行为，产生法律行为效力直接对被代理人发生。

一、受托人在委托人授权范围内，与承租人签署的房屋委托经营合同的行为

根据《民法典》第925条的规定：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。因此，在委托人委托受托人对外出租房产时，在符合下列条件时，受托人的行为将视为隐名代理。

（一）在委托人授权范围之内

既然是为代理关系，受托人必须在委托人授权范围之内行使民事法律行为，其产生的结果才能对委托人产生法律效力，没有授权或者超过授权范围，则不符合隐名代理的构成要件。

（二）承租人在订立合同时知晓受托人系代理关系

房屋委托经营合同直接约束承租人和委托人，核心要素是承租人知道受托人背后的代理关系。这里的“知道”，应该是“明知”而不包括“应当知道”。理由如下：首先，“应当知道”属于推定。在隐名代理中，法律不应加重第三人的注意义务。其次，原《合同法》第402条在制定之初，继受了《国际货物销售代理公约》第12条和《国际商事合同通则》第2.23条，但在“知道”范围上并未全盘接受上述条款中“相对人知道或应当知道”的内容而是限定为“知道”，可见立法机关有意排除了“应当知道这一情形”。再次，限定第三人知道的范围，尽可能控制隐名代理适用范围，防止滥用。另外在知道的时间上必须是第三人在订立合同时就知道，既包括订立合同当时知道，也包括订立合同之前知道。[6]

（三）没有确切证据证明该合同只约束受托人和承租人

从合同的角度而言，以合同的相对性为原则，即合同仅对当事人之间产生法律效力，对于合同之外的第三方不具备约束力。而隐名代理作为一种例外，突破了合同相对性原则，虽然合同是由受托人和承租人之间签署的，但是相关法律后果直接约束了没有成为合同当事人的委托人，在委托人和受托人之间通过受托人作为“媒介”直接形成了租赁法律关系。此时“受托人”的法律地位决定其在该出租合同中不能有独立于委托人之外的合同权利义务，即该条件是一种消极条件。

如何理解“没有确切证据证明该合同只约束受托人和承租人”的含义？在最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（四）中给出三种情形：一般认为，主要包括以下情形，第一，受托人（即出租人）和第三人（即承租人）的合同中明确约定，该合同仅约束受托人和该第三人。第二，在受托人和第三人的合同中，虽然没有明确约定，但依据相关条款和事实可以确定当事人仅希望在受托人和第三人之间产生法律约束力。第三，委托人与受托人明确约定“在发生受托人与第三人之间的纠纷时由受托人先行承担责任”，且第三人知悉此约定的。[7]

二、 在房屋委托经营合同履行过程中的几个问题

（一）受托人或承租人是否可以向对方主张合同项下的权利？

按照隐名代理的理论，房屋委托经营合同约束委托人和承租人，在二者之间直接建立租赁法律关系。但是在实际履行过程中，经常会出现受托人受委托人的委托继续履行出租合同情形，一旦双方在合同过程中出现违约，则受托人和承租人之间是否可以相互直接主张合同权利。

在出现承租人违约的情况下，受托人是否有权代表委托人行使合同项下的权利，要求承租人承担违约责任，我们认为应当以委托人的授权范围内是否包括该项授权为前提。隐名代理最主要的构成要件是，受托人必须在委托人的授权范围内行使民事法律行为，其产生的结果才能对委托人产生法律效力。如果委托人在授权中明确包括代为履行合同、追究违约责任等内容，或者根据《民法典》第920条[8]的规定对受让人进行概括性授权，则受托人在委托人授权范围之内，可以代委托人行使该等合同权利，因此产生的法律后果将由委托人承担，否则受托人将无权向承租人主张合同项下权利。同理，在委托人授权受托人代为履行合同时，出租人也可以就合同履行问题直接向受托人主张权利。

对于《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（四）中所列“委托人与受托人明确约定在发生受托人与第三人之间的纠纷时由受托人先行承担责任，且第三人知悉此约定的。”构成“有确切证据证明该合同只约束受托人和承租人”情形之一，是否与委托人明确授权受托人代为履行存在冲突？我们认为，履行合同应该包括合同项下权利义务的代为行使和履行，此时受托人履行合同是在委托人的授权范围，为委托人的利益而进行的正常代理行为，因此产生的权利义务应当由委托人承受，而不是由受让人承受，故不构成“有确切证据证明该合同只约束受托人和承租人”的情形。而“委托人与受托人明确约定在发生受托人与第三人之间的纠纷时由受托人先行承担责任，且第三人知悉此约定的。”应当是指在履行合同过程中发生违约，委托人和受让人对于合同履行过程中产生的责任进行划分，或明确约定受让人将成为责任的先行承担主体，此时才构成“有确切证据证明该合同只约束受托人和承租人”的情形。

（二）受托人是否单独享有房屋委托经营合同项下的权利救济？

《中华人民共和国民事诉讼法》(2021年修正)第122条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”也就是说，起诉的前提是原告必须与案件存在直接的利害关系，由此才享有民事诉讼上的诉权。

而民事法律行为是指民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为，民事代理适用范围原则上限于民事法律行为。但一般认为一些与合同密切相关的准民事法律行为、事实行为和程序性行为，如要约邀请、要约撤回、订立时样品的交付和受理、办理合同公证等等，也允许代理。但不是所有民事法律行为都允许代理，根据《民法典》第161条第2款的规定，下列三种民事法律行为不得代理：一是依照法律规定，应当由本人亲自实施的民事法律行为；二是依照当事人约定应当由本人亲自实施的民事法律行为；三是依照民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为。[9]

虽然民事诉讼行为与民事法律行为均为法律上的行为。但前者发生在诉讼中，受程序法限制，后者概念源于契约制度，受实体法调整。民事法律行为是以意思表示为要素，依意思表示的内容而引起民事法律关系设立、变更和终止的行为。民事诉讼行为是能民事诉讼法效果的行为。法律上只授予当事人可以通过代理人实施民事法律行为，而民事诉讼行为是与当事人的自身具有密不可分性，只能由当事人自行完成，代理人不能以自己的名义进行诉讼，只能以被代理人的名义进行诉讼。同理，在房屋委托经营合同中约定了仲裁情况下，受托人亦不能单独以自己的名义向对方主张合同项下的权利义务。

（三）房屋委托经营合同中约定仲裁条款对委托人是否有效？

在房屋委托经营合同中约定了仲裁情况下，受托人亦不能单独以自己的名义向对方主张合同项下的权利义务，但委托人并未作为合同的一方当事人，此时就涉及到合同中约定的仲裁条款对委托人是否有效的问题。

传统仲裁理论固守仲裁协议书面形式原则，将仲裁协议所约束的当事人限定在一个狭窄的范围内，只有在仲裁协议上签字的当事人才是仲裁协议效力约束的对象。一方面，将书面形式作为仲裁条款的生效要件，以书面仲裁条款作为双方当事人仲裁合意的证明；另一方面，仲裁条款具有相对性，只有在仲裁条款上签字的当事人才是申请或参与仲裁程序的合格主体，将仲裁协议当事人等同于仲裁当事人，并在此基础上强调仲裁条款独立性，认为仲裁条款是合同中涉争议解决的程序条款，独立于合同实体权利义务条款，即便合同外的第三人取得了合同的实体权利义务，也不能当然的受到仲裁条款的约束，而只能对合同中的仲裁条款单独为接受的书面意思表示，或与相对人达成新的仲裁条款，方可仲裁。[10]

由于作为房屋委托经营合同的委托人并未成为该合同的当事人，按照传统的仲裁理论，房屋委托经营合同中的仲裁条款对于委托人不具有约束力。但是这就会造成一个矛盾，一方面因隐名代理的存在，虽然受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人（承租人）订立合同，第三人（承租人）在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人（承租人）。另一方面，合同双方当事人之间的争议解决条款因书面的仲裁条款或协议，而无法对合同当事人以外的委托人产生约束力。对此，我们认为从方便交易、尊重当事人立约本意角度的出发，根据“仲裁条款书面形式的扩张”的理论，仲裁条款应当对委托人产生约束力。

各国立法对仲裁协议书面形式的规定来源于1958年订立的《纽约公约》，该公约将书面协定规定为提请仲裁的前提，各国亦均依此协定在本国的仲裁法中规定了书面形式要求。20世纪70年代以来，随着仲裁理论的创新发展，以及各国鼓励仲裁的潮流的壮大，诸多国家的立法、司法以及仲裁理论、实践都逐步承认仲裁条款对未签字人具有法律拘束力，仲裁协议效力向未签字人扩张已然成为趋势，为仲裁协议的有效认定创造了更加宽松有利的条件。只要当事人通过口头的或书面的形式，或当事人的行为或有其他证据足以证明，当事人同意或接受了该书面的仲裁条款，就满足了书面的形式要求，至于现实中是否在仲裁协议上签字，并无影响。我国仲裁法司法解释同样在书面形式的扩张方面做出尝试，对当事人合并、分立或死亡、债权债务转移等情形中，双方当事人引用其他合同中仲裁条款的效力作出了规定。从法院对相关争议的司法裁判文书中，可以管窥各级法院对这一问题所持的态度。法院对经隐名代理签订的仲裁条款效力的认定结果并不完全相同。大多数法院在裁判理由中都依据原《合同法》第402条[11]的规定，认定仲裁条款对委托人有效，如在Special Materials Company（美国特殊材料有限公司）与潍坊同兴化工有限公司申请撤销仲裁裁决一案中，北京市第四中级人民法院认定，特殊材料公司（本案相对人）知晓潍坊同兴公司（本案委托人）与中轻资源公司（本案受托人）之间的代理关系，因此，合同的权利义务直接约束特殊材料公司与潍坊同兴公司，合同权利义务包含合同中约定的仲裁条款。[12]

在仲裁实践中越来越多的仲裁机构已经持有同样的观点，认为“仲裁条款书面形式的扩张”在隐名代理中对于委托人具有约束力。如，在某仲裁案件中仲裁庭认为，根据授权委托书的规定以及店铺租约第1.3条第（2）段的规定，仲裁庭认为店铺租约签订时申请人知道第一被申请人与第二被申请人之间的代理关系，按照原《合同法》第402条的规定，在这种情况下，店铺租约直接约束作为委托人的第一被申请人和申请人，因此店铺租约的仲裁条款亦约束第一被申请人，第一被申请人是本案适格的被申请人。

（四）受托人在房屋委托经营合同中自愿承担责任的行为是否构成债务加入？

债务加入，又称并存的债务承担，是指债务人并不脱离原合同关系，第三人加入债的关系之后，与债务人共同向债权人履行债务。在《民法典》出台之前，我国的法律对债务加入并未明确规定。在《民法典》中首次从法律上对债务加入进行了明确的规定，《民法典》第552条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”债务加入的基本构成要件包括：（1）原债权债务关系有效存在；（2）第三人与债务人约定加入债务或者第三人向债权人表示愿意加入债务；（3）原债务人债务并不减免；（4）将此债务加入的情形通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝。

是否构成债务加入的核心必须是当事人有明确的意思表示。债务加入合同作为债务人之外的第三方债务承担的形式之一，其责任比同为第三方的保证人责任更为严苛。其中最为重要的原因在于，债务加入中债务人直接成为债权债务关系中的当事人，其不再享有先诉抗辩权，而在一般保证中，保证人则可以依据先诉抗辩权，在债权人未向债务人主张债务时，免于承担保证责任。同时，保证责任有保证期间的限制，但债务人加入没有期间的限制；保证责任同时受到从属性的限制，而债务加入不受从属性的限制；保证人享有追偿权，债务加入人是否有追偿权取决于其与债务人之间的约定或法律规定。按照意思表示的解释规则，在第三人意思表示不清晰的情况下，负担越重的表示应当越明确，如果意思表示不明确，也应当按从轻解释的规则，推定本人愿意承担较轻的责任。

因此，当受托人明确表示在房屋委托经营合同项下将与委托人共同向承租人承担责任或表示与委托人承担连带责任，应视为受托人对委托人在房屋委托经营合同项下的债务加入，且基于其本身就是房屋委托经营合同项下的当事人一方，故合同中约定的仲裁条款应当对受托人同样具有效力。

（五）受托人超越委托期限和所授权租金标准的行为如何理解？

《民法典》第922条规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但是事后应当将该情况及时报告委托人。”在委托代理关系中，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，原则上不得变更。如果在处理委托事务的过程中需要变更委托人指示的，应取得委托人同意。

但在同时满足以下条件的特殊情形下，受托人可以变更委托人的指示而无须其同意：（1）情况紧急，需要立即采取新措施；（2）由于客观上的原因，难以与受托人取得联系；（3）为了委托人的利益所必需。但此种特殊情形下的变更应于事后及时报告委托人。[13]

且《民法典》第171条第1款亦规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”

故如受托人超过委托期限，事后亦未取得委托人追认且不符合上述特殊情形的，则受托人与第三人之间超过委托期限的租赁行为则对委托人不发生效力。第三人可以根据租赁合同要求受托人承担违约责任。第三人因受托人未向其披露委托期限，导致被委托人要求腾房的损失可以向受托人主张赔偿。

同理，关于租金标准的问题，如果受托人未按照委托人指示的租金标准向第三人收取，事后亦未取得委托人追认且不符合上述特殊情形的，则受托人与第三人之间关于租金标准的约定对委托人不发生效力。

《上海法院类案办案要点指南》第四册也认为，如果合同约定委托人将房屋转移给受托人占有使用，委托人从受托人处取得固定的委托经营收益，受托人以自己的名义将房屋出租或展开其他经营活动，房屋是否实际出租不影响委托人取得经营收益，可以认定双方实为房屋租赁合同关系。故在房屋委托经营合同中受托人超出委托人的授权范围，与承租人另行对租金、租期等租赁合同的核心条款进行了约定，除非得到委托人的追认，否则应视为委托人之间与受托人形成的是转租而非隐名代理法律关系。

（六）转委托对委托人是否有约束力？

转委托是受托人将其于委托合同产生的委托事项转委托第三人时受托人对委托人应该承担的责任。《民法典》第923条规定：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意或者追认的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意或者追认的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任。但是，在紧急情况下受托人为了维护委托人的利益需要转委托第三人的除外。”根据上述规定，在委托代理关系中，受托人应当亲自处理委托事务，未经委托人同意，不得擅自将委托事务转委托给他人处理。但是经委托人同意，转委托是被允许的。委托人对于转委托的同意也包括追认，追认具有与事先同意一样的法律效果。转委托经委托人同意或追认后，则对委托人有约束力。受托人与第三人形成转委托关系。委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。如果受托人在选任转委托的第三人上没有过错，那么受托人在对第三人的行为造成委托人的损失，不承担赔偿责任。

未经委托人同意转委托的，该等转委托对委托人不具有约束力，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任。然而，在紧急情况下，受托人为维护委托人的利益而进行的转委托，在法律效果上应当视同委托人同意的转委托。但受托人事后应及时将这一情形告知委托人。

[注]

[1] 上海法院类案办案要点指南第4册第7页。

[2] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（四），人民法院出版社2020年版，第2472页。

[3] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（四），人民法院出版社2020年版，第2496页。

[4] 王利明：《合同法研究》（第3卷），第716页。

[5] 崔建远主编：《合同法》，第447页。

[6] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（四），人民法院出版社第2020版，第2499页。

[7] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》（四），人民法院出版社2020年版，第2499页、2500页。

[8]《民法典》第九百二十条：委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。

[9] 黄薇主编《中华人民共和国民法典释义》（上）第318页。

[10] 邢文正：“隐名代理中仲裁条款的效力研究”，载《北京仲裁》2020年第1辑。

[11]《合同法》已失效，现为《民法典》第九百二十五条。

[12] 邢文正：“隐名代理中仲裁条款的效力研究”，载《北京仲裁》2020年第1辑。

[13] 苏号朋：《合同法教程》（第三版），中国人民大学出版社2015年版，第443页。