按照工伤保险的一般理论，职工认定工伤及享受工伤保险待遇的前提是用人单位与职工存在劳动关系。

《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”

该条规定的用人单位与《劳动合同法》第二条及《劳动合同法》实施条例第三条规定的范围一致。

《工伤认定办法》第六条规定：提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：（一）劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料；”

该条更是直接规定存在劳动关系是申请工伤认定必须要提交的材料。

那么，是不是不存在劳动关系就一定不是工伤呢？

并非如此。有一种情况比较特殊，即便双方没有劳动关系，职工也可以认定工伤，并依此享受工伤保险待遇。

即是，在建筑施工领域比较常见的，承包单位将工程转包、分包给“包工头”，“包工头”雇佣的人员在工作中因工伤亡的，由承包单位承担工伤保险责任。

【案例来源】

南京市中级人民法院（2021）苏01行终67号行政判决书

【案情简介】

2019年11月1日，卢某向鼓楼区人社局申请工伤认定。

2020年1月7日，鼓楼区人社局作出《认定工伤决定书》，认定卢某在工地上绊倒跌伤（某建筑公司将工程中木工业务发包给自然人陈某，卢某为陈某聘用人员，建筑公司为承担工伤保险责任单位），卢某受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，予以认定工伤。

2020年2月24日，建筑公司向市人社局申请行政复议。

2020年3月31日，市人社局作出《行政复议决定书》，决定予以维持。

建筑公司收到后不服，诉至法院。

【法院认为】

根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。

本案中，卢某无论是直接属于建筑公司单位职工，还是跟随分包人陈大力在建筑公司承包的涉案项目工程中工作，其身份均应被认定为职工，故其在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害被认定为工伤，符合上述法律规定。

《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（一）》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位应承担的工伤保险责任。”

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”

《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条规定：“具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定。”

本案中，建筑公司具备用工主体资格，虽然卢某系由案外人陈大力招用后在涉案项目工程工地上工作，但也应属于“自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡”的情形。

建筑公司以其与卢某之间不存在劳动关系、卢某事发时未为建筑公司提供劳务为由，主张鼓楼区人社局作出的工伤认定决定错误，缺乏事实和法律依据。

综上，鼓楼区人社局、市人社局作出的决定合法。

一审法院判决驳回建筑公司的诉讼请求。二审法院判决维持原判。

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