[案情]

李某家境较为贫寒，在某行政机关担任会计，月薪5000元，单位账户的支付由李某1人管理。自2015年始，李某便私自动用单位账户资金购买奢侈品供自己消费。此后，李某一直保持高消费，只要钱不够就动用该公款账户的资金，该情况一直持续到2020年案发。后经统计，李某5年间累计200次使用该公款合计金额1000余万元，均被挥霍一空，无力偿还。

关于本案定性共有两种意见。一种意见认为，李某利用职务便利，挪用公款归个人使用，超过三个月未归还，构成挪用公款罪。另一种意见认为，李某利用职务便利，采取窃取手段非法占有公共财物，构成贪污罪。

笔者同意第二种意见，挪用公款罪与贪污罪不是对立关系，贪污公款的行为一般也符合挪用公款罪的犯罪构成。挪用公款罪的责任形式为故意，如果行为人具有非法占有的目的，则应以贪污罪论处。可见，挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有的目的。实践中，李某挪用公款行为是否转化为贪污，关键在于其是否具有非法占有的目的，对此应当遵循主客观相一致的原则，具体判断和认定。上述案例中李某是具有非法占有的目的。

[评析]

第一，主观上，李某对公款占有、使用的犯意转化为侵占该公款的犯意。在实施第一笔事实时可能是挪用公款的故意，但是随着挪用次数的增加，依然继续挪用公款进行高消费，其犯意逐渐向非法占有该公款的犯意转化。第二，客观上，李某无实际偿还能力，挪用公款的目的是用于与其家庭及个人收入明显不符的高消费，以其个人及家庭财产不足以偿还上述款项，在长达五年的时间中，作案次数多，从未归还，亦无力偿还。第三，法律适用上，根据相关规定，在非法集资案件中，肆意挥霍集资款致使集资款不能返还的，可以认定具有非法占有目的。如果参照上述规定，李某在明知没有偿还能力的情况下，肆意挥霍公款，理应推定其具有非法占有的目的。第四，社会危害性上，李某的行为与贪污造成的后果相当。试举一例：在挪用公款案件中，以甲挪用499万元公款进行营性活动，法定刑为五年以上有期徒刑，但贪污罪法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，贪污罪的法定刑明显高于挪用公款罪，挪用499万元未归还与贪污499万元社会危害性相当，如甲主客观与李某相当，以贪污罪论述更加符合刑法的罪责刑相适应原则。