一、概念与构成

1. 基本概念

本罪指的是：未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

2. 常见行为类型

通常而言，非法经营罪的常见行为类型主要有以下几类：

（1） 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品：

（2） 未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务；

（3） 实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序；

（4） 出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物；

（5） 非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序；

（6） 采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序；

（7） 以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序；

（8） 非法生产、销售“黑广播”“伪基站”、无线电干扰器等无线电设备；

（9） 以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件；

（10）实施特定危害食品安全行为，如以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料；

以提供给他人生产、销售食用农产品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁用农药、食品动物中禁止使用的药品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料，或者生产、销售添加上述有毒、有害的非食品原料的农药、兽药、饲料、饲料添加剂、饲料原料；违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动的等；

（11）未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，以超过百分之三十六的实际年利率经常性地向社会不特定对象发放贷款。

二、具体认定

1. 本罪刑法条文“违反国家规定”的范围认定

本罪的刑法条文中规定，本罪的成立以“违反国家规定”为前提。所谓“违反国家规定”，应当根据刑法第96条进行界定。

该条明确规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

首先，对于本条前半部分，包括由全国人民代表大会通过的法律，如宪法及其他基本法律以及由全国人大常委会通过的法律、决定以及对现行法律的修改和补充的规定。

其次，对于本条后半部分，既包括由国务院直接制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，也包括由国务院直属的有关部委制定，经国务院批准并以国务院名义发布的。

2011年，最高法院发布了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，《通知》第1条指出，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。因此，符合上述两个条件的以国务院办公厅名义下发的文件，也属于“国家规定”。

2. “未经许可经营……”的认定

根据《中华人民共和国行政许可法》第2条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”“未经许可”就是指公民、法人或者其他组织未向行政机关申请，行政机关未对其授权而从事特定活动的行为

专营，是指对某些重要的商品由物资部门或者有条件的商业部门统一经销的经营方式，是对商品的一种垄断的经营方式。专卖，是指对重要商品的生产、经营以及生产所需要的原材料、机械设备供应等实施统一管理的生产经营方式。二者都是由国家指定的部门对商品的生产经营实行垄断的经营方式。

3. “买卖特定文件”的认定

“进出口许可证”，是指国家为加强对进出口商品的管理，对于依法凭许可证进出口的货物按照国家规定的审批权限经主管部门审查批准后由外贸主管部门向进口人或者出口人颁发的许可证。

“进出口原产地证明”，是指对于进出口商品的原产地、产品来源处或出处加以确认的证明。我国的货物原产地证明书由国家进出口商品检验部门所在地的进出口检验机构、中国国际贸易促进委员会及其分会，以及国家对外贸易主管部门指定的其它机构，按照对外贸易主管部门的规定签发。

4. “未经批准经营……”的认定

非法经营证券：证券业务包括证券核心业务和证券外延业务，核心业务包括证券承销、证券自营、证券经纪等，外延业务是除核心业务之外围绕证券发行、交易所产生的业务，如证券投资咨询、财务顾问、资产管理等。在未经批准的情况下，从事上述各类证券核心业务或外延业务，都是违反国家规定非法经营证券业务的行为。

非法经营期货：《期货交易管理条例》第4条规定，期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行。禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易，禁止变相进行期货交易。

非法经营保险：《保险法》规定，经营商业保险业务，必须是依照本法设立的保险公司，其他单位和个人不得经营商业保险业务。擅自设立保险公司或者非法从事商业保险业务活动的，由保险监督管理机构予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

非法从事资金支付结算：“非法”具体而言主要包括《商业银行法》、《支付结算办法》、《人民币银行结算账户管理办法》以及《商业银行中间业务暂行规定》等。“支付结算”是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式，进行货币给付及资金清算的行为。《支付结算办法》规定，“银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。但法律、行政法规另有规定的除外。”

三、有效辩护要点之无罪辩护规则

1. 无充分证据证明被告人的行为“违反国家规定”

根据刑法条文，“违反国家规定”是本罪成立的前提，因此，如果未能充分证明行为人的相关经营行为确实违反了“国家规定”，则不能成立本罪。

如在周泽伟非法经营案河南省镇平县人民法院刑事判决书中，法院认为：原审被告人周泽伟未取得《成品油经营许可证》经营汽油、柴油的行为仅违反了《成品油市场管理办法》这一部门规章，根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第二条规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”，故原审被告人周泽伟的行为属于行政违法，不符合非法经营罪的构成要件。原判决认定周泽伟犯非法经营罪，属于认定事实错误和适用法律错误。原审被告人周泽伟关于其行为不构成非法经营罪的辩解成立，检察机关关于周泽伟的行为不构成非法经营罪的意见正确，本院予以采纳。

2. 未经许可经营的物品非“专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”

不能认为只要是违反法律或者行政法规设定的经营许可而经营的行为就构成本罪，还应该所经营的物品确实属于专营专卖物品或者其它限制买卖的物品，否则就是降低了本罪的成立条件。

如在王某甲等非法经营案河北省张家口市宣化区人民法院刑事判决书中，法院认为：公诉机关指控被告人王某甲、贾某某违反《中华人民共和国畜牧法》第二十二条、《中华人民共和国种畜禽管理条例》第十五条之规定，未经许可非法经营种畜禽，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任的意见，与审理查明的事实不符，本院不予支持。

被告人王某甲提出自己没有经营种鹅，从山东进的都是商品鹅，一批是朗德鹅，一批是莱茵鹅，其行为不构成非法经营罪的辩护意见，本院予以采信…….对其提出其中有一部分鹅进行换购，自己主观上不清楚，也没有相关部门通知过需要办理种畜禽生产经营许可证，其行为不构成非法经营罪的辩护意见，本院予以采信。辩护人楼惠某提出贾某某主观上不明知需要办理相关证照，二被告人养殖的是商品鹅，不能认定为种鹅，其行为不构成犯罪，其行为属于行政违法的辩护意见，本院予以采信……鉴于现有证据不能证实王某甲、贾某某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，故其二人的行为不构成非法经营罪。

3. 仅持有烟草专卖零售许可证而客观上实施了批发等超范围、跨地域的经营行为的认定为行政违法更为妥当

根据相关规定，从事特定的烟草经营行为需要有烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明。若是超过许可证明的范围实施的相关经营行为，可能构成本罪。

但最高法院曾在批复意见中明确，仅持有烟草专卖零售许可证而批发而非从指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门处理，因此对此的定性界定为行政违法更为妥当。

如在吕某某非法经营罪案陕西省西安市长安区人民法院刑事判决书中，法院认为，被告人吕某某经营销售烟草，持有烟草零售许可证，被告人吕某某的行为系超范围、超区域经营，违反国家烟草专卖法的规定，属于行政违法，故被告人吕某某的行为不构成非法经营罪。西安市长安区人民检察院指控被告人吕某某犯非法经营罪缺乏法律依据和事实依据，指控的罪名不成立。

4. 涉案非法经营数额或违法所得数额均未达到追诉标准而不符合“情节严重”的定量要件

我国刑法以定性+定量为模式，构成本罪除了存在刑法规定的行为与结果之外，对于结果还有一定的定量要求，即“情节严重”，司法解释对构成本罪的不同行为类型构成情节严重的标准有详细的规定，若没达到该要求，则不能成立本罪。

如在邵莹、刘永宝非法经营案安徽省合肥市瑶海区人民法院刑事判决书中，法院认为：被告人邵莹、刘永宝违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，其中被告人邵莹涉案数额共计价值人民币259646.42元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人邵莹的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予支持。公诉机关追加指控被告人刘永宝参与非法经营仓库查获的各种品牌香烟1245.6条，事实不清，补充提供的证据不能达到确实、充分，本院不予采信；被告人刘永宝参与非法经营的白某金某香烟325条、白壳万某路香烟15条，按照已查清的销售或者购买价格计算，共计价值人民币15450元，远没有达到非法经营罪5万元的追诉标准。

5. 现有证据不足以证明被告人主观上明知其他被告人存在非法经营的故意

根据前述，本罪往往很难由一人完成，多个环节往往需要多人合作。那么共同犯罪的成立，需要存在共同故意，即认识到自己的行为是共同犯罪行为以及认识到共同犯罪人的行为会发生危害社会的结果而希望或者放任。如果被告人与其他被告人因合伙经营、雇佣关系等而参与到其他被告人的犯罪环节中，但并不明知其他被告人的行为属于非法经营的，则不构成本罪。

如在方某犯非法经营罪二审刑事判决书中，法院认为：原审被告人帅某在侦查机关共有六次供述，侦查人员讯问中均未问及帅某是否知道方某是无证经营，帅某供述在方某店里工作两个月，其工作是帮方某在物流公司取货、为方某打款给外地卖家、运送卷烟到网吧、茶楼、烟推，原审被告人帅某系方某的雇员，

其在日常工作中，发现烟草专卖部门曾向方某配送烟草制品，并进行走访，且作为雇员，没有对方某有无烟草专卖零售许可证进行审核的义务，证明帅某具备非法经营共同犯罪所要求的“明知”方某无烟草专卖零售许可证的证据达不到确实、充分的程度；

原审被告人王某出于朋友关系，帮助方某从外地购买烟草制品，未参与经营与谋利，且也曾见烟草专卖部门曾向方某配送烟草制品，并进行走访，无充分证据证明王某具备非法经营共同犯罪所要求的 “明知”被告人方某无烟草专卖零售许可证的主观故意，原审被告人帅某、王某的行为不属于司法解释规定的 “共犯”情形，不构成非法经营罪，抗诉机关的抗诉理由不成立。