在合同一方当事人违约导致合同解除情况下，依据《民法典》第577条及第585条的规定，可能同时产生损害赔偿请求权与违约金请求权。可见，守约方对于违约金请求权和损害赔偿请求权具有选择权。本文中，笔者将分享如何审查守约方提出诉讼请求所依据的请求权基础，以及如何把握证据证明标准，如何判断是否能同时主张损害赔偿与违约金等司法实务中常见问题，供相关行业人士参考。

守约方认为损失赔偿数额大于违约金数额，选择行使损害赔偿请求权，法院经审查后认为合同确因一方违约而解除，但是守约方提供的证据证明力不强，可获得法院支持的损失额较少，数额低于约定的违约金数额，此时，守约方能否变更主张适用违约金条款？该变更属于诉讼请求的变更还是诉的变更？笔者认为，守约方能够变更适用违约金条款，该变更应为诉讼请求的变更。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53条的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。在违约方违约的情况，基于《民法典》第566条的规定产生损害赔偿请求权，基于《民法典》第583条及第585条的规定（原《合同法》第107条及第114条）产生违约金请求权，二者虽然请求权基础不同，但均是为了解决合同解除后违约方的责任承担问题，守约方根据法庭查明违约方违约的事实，有权变更诉讼请求，从损害赔偿请求权变更为违约金赔偿请求权，如此既能减轻当事人诉累，实体解决当事人纠纷，又有利于贯彻“一事不再理”原则，节约司法资源。

当约定违约金数额大于损失赔偿额，守约方自然选择违约金条款请求赔偿，这时违约方请求酌减违约金，作为裁判者如何审查？

虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）已因《合同法》失效而被一并废止，但是其中关于违约金调整的规则在未被新出台的司法解释取代之前，仍在实务中发挥作用。《合同法司法解释二》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少时，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

实践中，法院对违约金是否酌减有三种观点。

1.尊重合同约定，不予调整。

例如，在（2022）鲁01民终725号一案中，法院认为 法条未规定违约金过高时必然要予以调整，由于违约方构成根本违约，违约行为较为严重，故即便存在过高的可能，也不应进行调整。

在（2018）最高法民终355号一案中，法院认为 相关法律、司法解释中关于损失的理解不局限于实际损失，还包括合同履行后可以获得的利益，仅以实际损失金额为标准调减约定的违约金不符合公平和诚信原则。

在（2015）静民一（民）初字第233号一案中，法院认为己方基于自身利益出发而制定进行自我约束的违约金条款，不得事后以显失公平为由要求调整违约金，否则违背诚信原则。

2. 以实际损失为基数，参考其他因素进行综合调整

（1） 判决理由说明调整的计算依据

裁判说理部分提供的具体调整依据，可看出不同案件类型计算方式各异，例如：

实际损失的确定，一般有成本增加说或收益减损说两种计算方式，计算基准包括但不限于以下类型：

1）资金占用损失，通常参照同期银行贷款利率。需要注意的是，即使没有合同约定，也可以主张逾期付款的利息。根据最高人民法院发布修改后的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2020〕17号)第十八条规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算;违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)标准为基础，加计30—50% 计算逾期付款损失。

2）其他直接损失，按照为正常履行合同而付出成本的差额；

3）期待利益损失，参照合同正常履行情况下，守约方能够获得的利益。

笔者认为，要审查对约定的违约金是否酌减时，不能仅仅将违约金与实际损失之间的差额作为唯一的考虑因素，还应当考虑其他因素，比如违约方是否故意违约、合同的履行情况以及预期利益等，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。而对于因违约所造成的实际损失，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年）第50条“……主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任”，将违约金过高的举证责任归于违约方，即由请求酌减违约金的违约方负举证责任。笔者认为，对违约金调整的举证责任分配问题，一般应由主张调整违约金的一方提出违约金不适当的初步证据，法院在认为对该初步证据可以认定的情形下，可以要求守约方举证证有其因对方违约而给其造成损失的数额，对违约金与守约方因对方违约遭受损失的高低进行比较后，作为是否调整违约金的考量标准之一。

在实务中，裁判者应依据诚信和公平原则，对举证责任合理分配，以平衡违约方与损失证明之间的矛盾。因此，在考量调整违约金的尺度时，建议结合以下几方面因素，包括：合同各方的交易地位以及市场惯例、违约方的出发点。具体而言，就是不能仅看守约方举证的实际损失和期待利益，还应注意违约方从违约行为中的获益情况，例如商品涨价后，违约方认为按原价供货会错失市场行情，进而主动违约以获取更加高昂的利益。如果守约方无法依据合同严苛的违约金约定主张赔偿，而仅依据其实际付款的资金占用成本确定赔偿金额，将违背诚信原则。

值得注意的是，在守约方因对方违约明显存在损失，但守约方对该损失的确切数额难以证明情况下，法院通常以酌定方式确定该损失数额与违约金的关系，并在此基础上确定是否调整违约金，而不应以守约方无法证明该损失的确切数额否定损失的存在。在司法实践中，如争议双方关于违约金30%比例的约定不是认定违约金过高而应调整的绝对标准，是否调整及调整幅度的确定应当注意综合考量合同法司法解释（二）第29条第一款规定的各项因素，而不应当机械按照30%的标准决定调整与否及其幅度。

以往关于违约金与赔偿损失能否同时主张存在争议，一般认为不能同时主张，如果合同没有约定违约金或者约定不明的，又因为违约方的违约造成守约方实际损失的，守约方应当主张实际的损失赔偿，而不能主张违约金，理由是合同中没有约定，该违约金没有合同依据，法院不会支持。合同有约定违约金的，由守约方在违约金和实际损失赔偿中，二选一主张，二者不能同时主张，这是基于违约金“补偿性为主、惩罚性为辅” 的法律性质决定的，如果违约金不足以弥补实际损失时，可以同时主张赔偿损失责任，但是违约金与损失赔偿额之和不得超过实际损失额，而且守约方需要对实际损失承担举证严格的举证责任。

违约金和损失赔偿金能否同时适用，在理论界以及实务中仍存在争议，以往实务中法院裁判思路一般偏向于认为违约金和损失赔偿金是有竞合性质，即二者仅能择一适用，即如果合同没有约定违约金或者约定不明的，又因为违约方的违约造成守约方实际损失的，守约方应当主张实际的损失赔偿，而不能主张违约金，理由是合同中没有约定，该违约金没有合同依据，法院不会支持。合同有约定违约金的，由守约方在违约金和实际损失赔偿中，二选一主张，二者不能同时主张，这是基于违约金“补偿性为主、惩罚性为辅” 的法律性质决定的。笔者认为，争论点主要在于违约金的性质到底属于赔偿性违约金还是惩罚性违约金，要区分看待违约金的不同性质来判断是否可以同时适用。

违约金一般分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。所谓惩罚性违约金是一种额外的给付，主要体现在发生违约行为时，违约方支付违约金后，另外的其他责任比如继续履行责任不受影响。所谓赔偿性违约金，是损害赔偿额的预定，赔偿性违约金一旦给付，守约方不能再次要求损害赔偿和继续履行，因为违约金数额已经包含并且替代了上述两项内容。

当事人明确约定违约金为“惩罚性违约金”或者“罚款”的，应允许当事人一并主张损害赔偿请求权和违约金请求权。如果当事人约定不明确，原则上推定为赔偿性违约金，守约方不得同时主张损害赔偿请求权和违约金请求权。因此，如果合同明确约定为惩罚性违约金，守约方有权一并主张违约金请求权与损害赔偿请求权。

损害赔偿请求权和违约金请求权所指向的损害不是同一损害时，比如一个指向给付本身的损害，另一个则是迟延损害或者固有利益的损害，因此，不构成重复赔偿的情况下，二者可以并用。应当注意的是，此时违约金仍应作为赔偿性违约金，而不是惩罚性赔偿金。

在司法实践中，作为裁判者，要结合合同文本中的约定合理界定合同约定的违约金性质，结合守约方的诉讼请求，明确其请求权基础。

当守约方主张适用违约金条款时，须明确合同文本约定的违约金所担保的违约情形，由此确定是否符合适用违约金条款的条件。

当守约方同时主张赔偿损失和违约金时，在界定违约金性质的前提下，判断是否符合同时适用损害赔偿请求权和违约金赔偿请求权的条件。

在合同未约定违约金的情况下，合同因一方违约而解除的，守约人有权要求违约方承担损害赔偿责任。在合同中约定违约金的情况下，如何适用违约金条款，要具体分析合同中违约金条款因担保何种违约情形而定。如果合同笼统地约定一方违约导致合同解除，应当赔偿对方违约金，但是对于违约情形未予明确的，应从合同文本约定的双方权利义务出发，探究当事人的真实意思，并结合守约方的诉讼请求，明确当事人的请求权基础是违约金请求权还是损害赔偿请求权，从而决定审理的争议焦点。无论是守约方请求酌增违约金还是违约方请求酌减违约金，均以违约金与实际损失之间具有明显差距为前提。比较违约金数额与实际损失要参照的因素应当更为丰富，需要综合考虑违约程度、合同约定、当事人过错程度、合同履行情况等，确定违约金浮动的合理范围，谨慎使用裁量权调整违约金数额。

这个问题同样有争议，实务中法院裁判观点不一。笔者偏向于支持该合同条款有效。

最高法民终1464号认为，《合同法》第114条规定，当事人可以约定违约金。约定的违约金低于或过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院增加或适当减少。”《合同法解释（二）》第29条规定了人民法院对过高违约金调低时的参考因素。如果合同双方对违约金作出了“违约后不得请求人民法院减少违约金”的特别约定，说明违约方对应其承担的违约后果已充分认知，此并非属于相关法律及司法解释规定的违约金约定过高应予调整的情形。