一、刑法规定

《中华人民共和国刑法》第一百六十五条规定国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

二、犯罪构成

主观方面：本罪在主观方面必须出于故意，并且具有获取非法利益的目的。即明知自己或为他人所经营的业务与自己所任职公司、企业经营的业务属于同类，出于非法谋取利益，仍决意进行经营。过失不能构成本罪。

客观方面：1、自己经营或为他人经营业务。

2、自己经营或为他人经营的营业与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类。否则，即使自己经营或为他人经营了某项营业，但这项营业与自己所任职公司、企业的营业不属同一类营业，亦不能构成本罪。如果经营的营业为两类以上，只要其中的一类与自己所任职公司、企业属同类营业，即可认定为经营了与自己所任职公司、企业的同一类营业。这是为了防止损害自己所任职公司、企业利益的不正当竞争的违法行为发生。公司、企业的董事、经理利用自己所任职公司、企业的人力、物力、资金、信息来源、客户渠道为自己经营或者为他人经营的公司、企业抢占市场；或者垄断供货渠道；或者巧立名目，将自己所任职公司、企业的正品、等内品产品的次品、等外品低价销售给个人或为他人经营的公司、企业；或者高价收购自己经营或为他人经营的公司、企业的滞销、残损、应降低的商品、次品、等外品等；或者套购所任职公司、企业的畅销、紧缺商品、转手倒卖等等。

3、为自己经营或为他人经营与自己所任职公司、企业同类营业的过程中利用了职务便利，如果没有利用职务之便、即使有为自己经营或为他人经营同类营业的行为，亦不能构成本罪。

最后，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取了非法利益，并且达到了数额巨大，才可构成本罪。否则，虽有经营行为，但没有获取非法的利益，或者虽然获取了非法利益，但没有达到数额巨大的最低标准，亦不能构成本罪。

主体：本罪的主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理，所谓国有公司、企业是指资产全部为国有资本的公司、企业。

客体：本罪的客体要件为国有公司、企业的财产权益以及国家对公司的管理制度。

三、立案追诉标准

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知第十二条规定：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉。

四、案例解读

最高法刑事指导案例第187号：嘉陵一本田发动机有限公司系中国嘉陵工业股份有限公司（国有公司）与日本本田株式会社等额出资（各50%）组建的合资公司。2000年4月，杨被该公司董事会聘任为营业部副部长，主管销售零件和售后服务。2000年7月，杨拟增加重庆一坪高级润滑油公司生产的SC15—40型机油为指定用油予以销售。2000年8月8日，杨以其母赖发英为法定代表人，其妻谭继兰、岳母刘学梅和李从兵为股东注册成立重庆嘉本物资销售公司。随后，杨指使其下属黎海以嘉陵一本田发动机有限公司营业部的名义，委托嘉本物资销售公司在销售网络中销售重庆一坪高级润滑油公司生产的SC15—40机油给客户。黎海给一坪高级润滑油公司出具嘉陵一本田发动机有限公司授权委托书，要求在包装上印制“嘉陵一本田指定产品”标识。同年9月18日，杨以嘉陵一本田发动机有限公司营业部的名义，在销售网络中发出“我公司现推出金装版新型嘉陵一本田纯正机油”的通知，要求用户大力推广，并指定汇款直接汇入嘉本物资公司账户。9月至11月，嘉本物资销售公司共向嘉陵一本田发动机有限公司的用户销售重庆一坪高级润滑油公司生产的SC15—40机油1684件，销售金额385805.13元，获利115023.8元。后被日方代表发现，终止了嘉本物资销售公司的销售活动。 审判

人民法院审理认为，鉴于被告人杨文康任职的嘉陵一本田发动机有限公司不属国有公司，其所担任的职务不属国有公司董事、经理，与刑法第165条所要求的犯罪构成不符，不应按犯罪论处。判决被告人杨文康无罪。

解读：杨文康系合资企业的管理人员，利用职务之便，让其亲属经营与其任职公司业务范围同类的经营活动，从中谋取非法利益，其行为损害了合资企业的利益，系违法行为。但被告人杨文康任职的嘉陵一本田发动机有限公司不属国有公司，与刑法第165条所要求的犯罪构成不符，不应按犯罪论处。

五、律师解析

依《刑法》第三条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。该条规定是对刑法罪行法定原则的明确规定。

1、最高法刑事指导案例第187号中，法院认定受害单位嘉陵一本田发动机有限公司系中外合资经营公司，不应认定为国有公司。理由为：

刑法第93条所称的国有公司、企业就限制为资产全部为国有的公司、企业。首先，公司作为依法设立、以营利为目的、股东投资行为为设立基础的独立企业法人，具有独立的法律人格，并对其资产享有管理、收益和处分的自主权。公司依法成立后，股东的出资即视为公司的财产，由公司统一独立地行使所有权。而股东按出资份额取得相应的股权。因此，如果把国家控股的股份有限公司，国有资产占多数的有限责任公司认定为“国有公司“，不但否定了公司的独立法律人格，同时也忽视了其他投资者的主体资格和股权利益；其次，国有资产是否控股，国有资产在公司中是否处于优势地位只表明国有资产在公司中份额，诚然这一份额的股权由国家所有和行使，但其实质上只是一种国家参股的表现形式，而并不能由此把公司认定为国有，所以，国有公司必须出资人（股东）全部为国有单位。具体到本案，重庆嘉陵一本田发动机有限公司系中国嘉陵工业股份有限公司（集团）与日本本田株式会社等额出资，各占50%股份的合资公司，其性质属中外合资经营公司，而不是认定为国有公司企业。

2、最高法刑事指导案例第187号中，法院认定：杨系中外合资经营公司的部门副经理，不符合非法经营同类营业罪的主体要件，故不构成非法经营同类营业罪。

非法经营同类营业罪的主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。这是因为国有公司的董事、经理应维护本公司、企业的利益，遵守公司章程，忠实勤勉地履行职务，不得利用其在公司的地位、职权为自己谋取利益，因此，公司法对国有公司、企业的董事、经理作了竞业禁止性规定。根据公司法的规定，董事是指公司、企业董事会的成员，包括董事长、副董事长、执行董事和一般董事。公司的董事由股东会议选举产生，或者由国家授权投资的机构、国家授权的部委按照董事会的任期委派或者更换。因成为董事必须履行一定的法律手续，实践中一般较易认定。经理是由董事会聘任，对董事会负责，负责公司的生产经营管理工作，组织实施董事会会议决议、公司的年度计划和投资方案等的高级管理人员。实践中，一些国有公司、企业将其中层管理人员也称作经理，如部门经理、业务经理、项目经理等，有的还称为科长、处长、部长等等，这类经理因系日常称谓，而非法律用语，且其负责的不是整个公司、企业的管理，而是对某一部门、某一项目、某一项业务的管理，其经营、管理权有限，故公司法未对其作竞业禁止性规定。作为法定犯，非法经营同类营业罪的主体应直接援引相关法律规定，而不宜作出扩大解释。国有公司、企业的部门经理等中层管理人员，一般不构成非法经营同类营业罪的主体。