引言

在涉外婚姻继承业务领域，目前有三个区域值得特别研究：（1）广东地区，特别是广州和深圳两市的案例，尤以广州为重，这一地区的家事案件常见涉港、涉澳因素，是其特色；（2）京沪地区，尤以北京为重，北京不仅距最高审判机关最近，而且学术理论水平也是国内最高地；（3）其他地区，主要是省会城市的案例，可从中看出该省审理涉外家事案件的基本水平，尤以杭州为代表，在该市，新兴互联网经济与移民因素相互结合，其涉外家事审判理论与实务的发展实况都值得广大同仁关注。

一、涉外继承与是否夫妻共同财产界定的法律适用

（一）被继承人死亡时经常居所地的确定

1.如被继承人死于2011年4月1日之前，适用当时《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第九条[1]规定确定。

2.如被继承人死于2011年4月1日之后，适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第三十一条[2]以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）（2012）》（以下简称《法律适用法解释（一）（2012）》）第十五条[3]（笔者注：现为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）（2020修正）》第十三条）规定确定。

（2020）粤民申4080号一案[4]，被继承人与内地和澳门都有密切联系，关于适用内地法律还是澳门法律，原被告双方争执不下。法院认为：“被继承人生前经商安身立命，其生活中心的认定除考虑其本人、父母、子女的居住情况外，应重点考查其资产来源、投资经营、资金流转、财产分布等状况，进行综合酌情认定。”法院最终根据被继承人在内地的巨额资金往来确定适用内地法律。

（二）涉外遗嘱继承中遗嘱效力认定的典型案例解读

1.2011年4月1日前遗嘱订立于港，适用香港法律认定。（2018）粤01民终17321号一案[5]，被继承人2011年4月1日前于港身故，内地法院参照《法律适用法》裁判在港设立的遗嘱有效。本案去世夫妻均为港籍，香港为二人共同经常居所地，处理国内房产继承时，关于男方名下的房产是否“夫妻共同财产”，当事人都认可属夫妻共同财产，两审法院没有展开讨论，以当事人意见为准了（否则就是否“夫妻共同财产”还会产生争议）。广州中院根据《法律适用法解释（一）（2012）》第二条[6]，参照《法律适用法》确认遗嘱人在香港所立遗嘱的效力。因香港原讼法庭已遗嘱检证，且未与内地法律抵触，故予以认可。

2.遗嘱行为地、遗嘱人国籍国以及经常居所地均在澳大利亚，涉及国内财产的遗嘱的方式及效力应适用澳大利亚新南威尔士州法律认定。《法律适用法》第三十二条[7]以及第三十三条[8]对遗嘱方式以及遗嘱效力做了规定。北京一中院认为，我国法律并不承认国际私法中“反致”和“转致”制度，如果依据我国的冲突规范必须适用澳大利亚国法律，那么就必须适用其实体法解决遗嘱是否有效的问题，而不管该国是否存在冲突规范以及冲突规范所确定的准据法为何。依据上述冲突规范，本案应该适用澳大利亚国法律确定遗嘱效力，即经公证认证的新南威尔士州《2006年继承法》。[9]

（三）涉外法定继承及是否夫妻共同财产界定的法律适用

1.看时间。如被继承人死于2011年4月1日之前，适用当时《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）第三十六条[10]的规定；如被继承人死于2011年4月1日之后，则适用《法律适用法》的规定。

2.看法律关系。如在法定继承前，须先对案涉财产是否夫妻共同财产进行界定，则步骤为：首先，界定是否夫妻共同财产，适用《法律适用法》第二十四条[11]的规定；其次，如界定结果为不属于夫妻共同财产，则在继承人一方（夫妻二人中未去世的一方）名下的财产就不存在先析产再继承的问题。（2020）粤18民终922号一案[12]，台湾籍夫妻常年在台居住，现一方起诉要求分割内地房产。清远中院认为，应先适用共同经常居所地法律确认案涉房产是否夫妻共同财产，才能进一步析产。终审法院认为，此案应适用台湾地区法律界定案涉房产是否为夫妻共同财产。类似的案例还有：（2020）京01民申298号一案[13]，以及（2019）最高法民申3532号一案[14]。特别要注意（2019）最高法民申3532号一案中，最高院明确：“本案夫妻双方没有协议约定夫妻财产关系适用的法律，故本案适用双方共同经常居住地法律，即中国香港特别行政区法律。”对此，司法实践中也有不同观点，有的法院认为，应适用不动产所在地即内地法律。比如，（2021）沪01民终385号一案[15]，二审法院认为，案涉房产位于中国上海而应适用不动产所在地即中国内地法律，和（2019）粤1821民初958号一案[16]的审判思路一致。

3.区分动产和不动产。动产法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律；不动产法定继承，适用不动产所在地法律。[17]正如前文所述，继承之前也有一个析产的问题，即先须界定案涉动产是否夫妻共同财产。（2018）沪02民终10957号一案[18]，根据被继承人死亡时经常居所地即日本国的法律，夫妻财产分为：(1)夫妻一方婚前拥有的财产或者婚姻中以自己的名义获得的财产，为其独有的财产(称作“夫妻一方单独拥有的财产”)；(2)夫妻间归属不明的财产则认为是共同拥有的财产。日本民法典第九百条第二款规定，配偶及直系亲属为继承人时，配偶的继承份额为三分之二，直系亲属的继承份额为三分之一。本案中女方母亲汇入女方名下的财产，二审法院认为是女方个人财产。

二、外国法律的查明及提供责任

根据《法律适用法》第十条[19]的规定判断：（1）当事人选择适用外国法律的，由当事人提供；（2）当事人没有选择适用外国法律的，由法院查明。（2020）闽民申3304号一案[20]，夫妻间存在“分别财产制”约定，且遗嘱立于荷兰，故涉及荷兰法律的查明。根据《法律适用法》第三十二条、第三十三条的规定，遗嘱方式和遗嘱效力已明确适用荷兰法律，故笔者认为，这种情形并不属于“当事人选择适用外国法律”的情形，不应由当事人承担提供外国法律的责任，而应由法院进行外国法律的查明。

三、外国法律的排除适用情形

（一）因违反中国法律的效力性强制规定而排除适用外国法律

（2019）闽01民终1631号一案[21]，男女双方属三代以内旁系血亲，虽在美国登记结婚并经公证认证，但中国法院不认可其婚姻效力。根据《法律适用法》第二十一条[22]规定，男方是中国公民，经常居所地在中国，男女双方虽然在美国登记结婚，但并未形成“共同经常居所地”，故应适用“共同国籍国”法律对其结婚条件进行审查，即不能适用美国纽约州法律判断其婚姻效力，而应适用中国法律判断。这也契合《法律适用法》第五条[23]规定的精神。

（二）因违反中国法律的“专属管辖”规定而不予认可和执行澳门判决

（2017）粤01认澳1号一案[24]，广州中院对澳门某法院非强制性财产清册案民事判决不予认可和执行。认为应按“不动产所在地”即内地法律处理内地房产。该案系对遗嘱人国内两套房产继承事宜的处理。遗嘱人在澳门，案涉财产在广州。待分割财产管理人在澳门启动非强制性财产清册程序，并经澳门法院确认转为确定判决。后当事人执上述判决书向广州中院申请认可和执行。对此，广州中院认为，案涉财产系位于中国内地的不动产，根据相关法律，不动产纠纷应由“不动产所在地”法院即内地法院专属管辖。因此，对澳门民事判决不予认可和执行。

（三）因无真实有效遗嘱故案涉不动产法定继承适用中国法律

（2017）沪02民终10895号一案[25]，上海二中院认为“结合现有证据、证人证言及生活常理，本院综合分析后认为，涉案遗嘱非真实有效”，本案并不存在真实有效的遗嘱，故应依据法定继承办理，即按《法律适用法》第三十一条[26]，适用不动产所在地法律即中国法律处理。法院根据《继承法》的规定对案涉房产进行了确权析产及继承处理。不仅如此，根据二审判决书的表述，上诉人可能因妨害民事诉讼的行为被法院另行作出处理。

四、中外遗嘱的书写、形式及理解差异

（一）对外文遗嘱的不同理解可能导致裁判结果截然相反

1.对逻辑关系的不同理解。在对诸如“Pursuant to Section(5) of the will, all automobiles, household furnishings and furniture, books, artworks, and the residuary estate, shall be distributed to Yuxian, and upon her death to Mayi”这类英文表述的理解上，是选择关系还是递进关系，要根据中国法律规定，探究遗嘱人内心的真实意思表示。

2.对实体权利的不同理解。（2017）吉01民终3768号一案[27]，一审法院没有把遗嘱中的“遗赠”翻译出来，只是认定遗嘱人姐姐拥有遗嘱执行人身份；二审法院根据有翻译资质的机构提供的翻译件，认定“bequeath”为受遗赠意，确定遗嘱人姐姐继承“不动产的1/2”的财产份额。

（二）签名与以往“双语签名”习惯不一致的遗嘱的效力的认定

（2019）粤01民终2931号一案[28]，其他继承人提出，遗嘱人的书写习惯是在落款处进行中英文“双语签名”，与案涉遗嘱的签名不一致。对此，法院的意见是，根据法律规定，遗嘱效力适用被继承人死亡时经常居所地法律即加拿大法律。案涉遗嘱由加拿大律师起草，经中国驻多伦多使领馆公证后认证，符合证据的形式要求，因此，法院未予采纳继承人的意见。

（三）需特别注意涉外遗嘱的形式要件

1.加拿大多伦多遗嘱见证需要两名以上自然人。（2021）粤01民终24642号一案[29]，法院认为，多伦多律师起草的遗嘱中只有律师一人署名。而当事人及其代理人不能向法院证明该遗嘱形式要件符合遗嘱行为地即多伦多当地法律规定，被法院推定适用中国法律。在加拿大立遗嘱的正确步骤：16岁以上的本人书面签署，以及有两名以上见证人出席并签字。境内遗嘱与境外遗嘱的方式和效力要求各异，经常居所地在境外并在境外立遗嘱时一定要符合本地遗嘱方式和效力条件。国内遗嘱常见的方式有自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱。特别是自书遗嘱，应用很广。一些境外国家对遗嘱见证人有严格要求。（2020）京民申2969号一案[30]，根据法院查实，在加拿大不列颠哥伦比亚省立一份有效的遗嘱，需要十六岁以上的遗嘱人以书面形式署名，且有不少于两名见证人出席见证并签字。在实操中，通常是包括一名律师（公证员资格）在内的两名以上见证人出席见证后，再履行相关公证认证手续，方符合中国法院对证据形式的要求。此案中，当事人向法院提交了加拿大不列颠哥伦比亚省政府对具有公证员身份的律师的身份的认证以及我国驻温哥华总领事馆的认证材料，所以中国法院认定其已经经过相关的公证及认证流程，符合中国法院对证据形式的要求。

2.纽约州遗嘱生效条件。根据法院查明，至少要以下三个条件完全符合，即遗嘱采用书面形式，遗嘱的最后应当有遗嘱人的签名，至少有2个见证人见证遗嘱人的签名。当然，如果到中国使用，相关文件的公证认证也是需要的。[31][32]

五、遗嘱如涉“信托”“基金会”如何在中国境内落实

以澳大利亚法律为例，因中澳法律体系存在差别，判决未提及遗嘱人“家庭基金会”，估计是澳大利亚资产装入，与本案无涉。而案涉三套房产的处理方式，是直接过户到“受遗赠者”即其姐名下并由其支付折价款，亦无不可。[33]不过，应注意的是，处理此类案件时，需注意境外遗嘱中对相关财产采用信托方式处理如何在中国境内落地的问题。可考虑借鉴上海二中院“交付受托人管理”的模式[34]，再借鉴最高院允许相关产权过户到受托人（遗产管理人）名下履行受托/遗产管理义务的做法[35]。相关内部纠纷可另案解决，最大程度解决境外遗嘱与境内法律适配，符合遗嘱人真实意愿的问题。

六、涉外亲子关系的认定

虽然孩子的母亲不能提交与孩子的父亲进行日常交流的证据，但基于香港生死登记处出生登记资料中“父亲”一栏的有关记载，辅之出入境记录，法院还是认定了非婚生子与被继承人的亲子关系。法院认定香港生死登记处出生登记资料中“父亲”一栏签名的签署时间与出入境管理处调取被继承人出入境的时间记录吻合。再结合香港《生死登记条例》（第174章）第12条，法院认为，无论是哪种登记形式，除了上述第四种情形外，非婚生子女要登记父亲的姓名，均需父亲提出申请或者出具法定的声明书。结合本案实际情况，对亲子关系予以认定。本案有个细节，孩子的母亲称，其之所以没有任何与孩子父亲交往联系的证据，是因为“孩子父亲对其要求极其严格，未经允许孩子母亲不得与其打电话、发短信，二人的关系无他人知晓；孩子父亲通过他人向孩子母亲支付生活费，孩子母亲从未主动索要费用；后孩子母亲经打听才得知孩子父亲死亡一事”。法院判决文书中均未见孩子母亲提交相关证据印证其说法的记载。在此情况下，法院仍然认定亲子关系，香港生死登记处的记载以及被继承人的出入境记录或是让法官形成内心确信的根本原因。[36]

不过，需要提示的是，并非所有案例中，香港生死登记处出生登记资料中“父亲”一栏的记载都能像本案这样起到好的效果。有些案件中，裁判结果还是取决于双方的证据对比情况对法官内心确信造成的影响。不过，本案对香港生死登记处出生登记资料中相关记载的应用，还是值得借鉴的。

七、涉外证据材料的公证认证手续

（一）涉台

形成于台湾地区的继承材料经公证后，正本寄送大陆公证行业协会，副本由海基会转递给大陆公证行业协会，正副本核验一致后，系为符合内地法院要求的证据。由（2019）粤20民终1164号一案[37]看出，在台湾地区形成的相关材料如需送往内地使用，需要经过以下几道程序：

1.公证。将文件交由台湾公证机构公证，并出具公证书。

2.正本寄送。将公证文件正本送往该文件使用地省级（省、自治区、直辖市）公证员协会或者中国公证员协会，请求转递和认证。

3.副本转递。将公证文件副本交海基会[38]转递至海协会[39]，再转递至上述收受公证文件正本的公证员协会。

4.正副本核验一致。将正副本进行对比核验，确认真实性并进行认证，出具证明书，就符合了内地官方对文件的形式要求。

（二）涉美

遗嘱人先后向不同的亲属订立了三份遗嘱，其中一份还有纽约州当地的公证员在场见证。[40]但法院认为，根据遗嘱的形式及效力分析，上述三份遗嘱均无效，须根据中国法律对案涉房产适用法定继承予以分配。本案中，法院直接适用《继承法》，即“不动产适用不动产所在地法律”。[41]如先适用《法律适用法》，对遗嘱形式以及遗嘱效力进行综合评判再得出遗嘱无效结论，可依据《法律适用法》之“不动产法定继承，适用不动产所在地法律”规定[42]，再适用中国法律，似更妥些。不过，根据判决书的表述，遗嘱人的三份遗嘱均不符合所在地纽约州法律，也未办理公证认证手续。若遗嘱人为美籍、经常居所地为美国、在美国立遗嘱及过世，此种情况下，对遗嘱形式及效力的认定适用中国法律，就值得商榷了。

八、收养关系的认定

如何认定《中华人民共和国收养法》颁布实施以前形成的涉外养父母子女关系？佛山中院认为，应该从两个方面判断：（1）收养双方是否以养父母与养子女名义长期共同居住生活；（2）亲友及群众是否公认或有关组织是否证明双方是养父母与养子女关系。[43]

九、遗嘱能否直接处理境外财产

（一）中国法院一般不处理境外遗产

比如，涉外家事案件涉及香港银行的存款及香港房产，除可以直接以人民币抵折给付之外，一般国内法院鲜有直接处理境外遗产的。继承案件中的境外财产，中国法院一般只处理可以折价（人民币）冲抵的银行存款。（2020）粤01民终6185号一案[44]，对香港某银行的存款，虽然知道该银行账户内的余额以及具体账号、开户行，但由于无法查明该账户内的交易流水、无法甄别是否存在夫妻共同财产，以及保险箱内的财物名细，两级法院都建议当事人另案处理。其本质原因，和（2019）粤02民终1860号一案[45]中的香港不动产一样，考虑的是生效判决的强制执行问题。目前我国和其他国家/地区没有继承案件的互认，因此，继承案件如涉及境外财产的确权析产，国内法院鲜有直接处理的。当然，能够以人民币计价确认境外财产存在（如有经公证认证的财物证据）以及双方当事人均确认相关金额的，国内法院亦可以给付折抵的形式，间接予以处理。

（二）香港遗嘱可以处分港外财产，但建议由不同法域律师分别撰写

在香港立的遗嘱可以处分的财产不限于香港域内，如涉及国内的存款，国内法院在认定香港遗嘱效力后，可按认可的香港遗嘱内容进行处理。（2019）粤06民终220号一案[46]，案涉遗嘱由律师行作出，并经香港高等法院原讼法庭认证及作出《附有遗嘱的遗产管理书》，亦指定了遗产管理人。最高院明确，遗嘱中的遗产管理人可以直接以自己的名义就相关继承、财产事宜起诉；即使遗嘱执行人并非最终受益人或遗产归属人，仍可以将涉及遗嘱的境内股权先登记在遗嘱执行人名下以便其管理遗产，甚至受益人在国内起诉要求将相关财产过户到受益人名下亦不可行。[47]原因是生效遗嘱采用的是“信托”模式，在受益人过户条件不成就的情况下（如，遗产税费未结清，过户给受益人的条件因年龄原因未成就等），国内法院也不会支持受益人的相关诉求。结合司法实践，建议涉及境外财产（包括港澳台）的遗嘱，区分不同法域由不同国家或地区的律师分别撰写，以保证遗嘱效力及司法执行；或在统一协调下，由各个国家或地区的律师协作撰写。

十、涉外继承中遗产管理人、受益人的相关主体资格

（一）香港遗产受益人符合条件时可以在内地以自己的名义起诉

依香港法律确定有效的遗嘱指定的受益人，在有限条件下，可以自己的名义在国内提起第三人撤销之诉（一般情况下，如遗嘱确定了遗嘱执行人则不允许）。但在有遗产管理人的情况下，除非按遗嘱及法律规定符合相关条件，内地法院不支持直接将股权过户到受益人名下。

（二）新遗产管理人与原遗产管理人的权利义务前后承接

（2020）最高法民再113号一案[48]，各方当事人均认可案涉遗产管理人已发生变更。遗产管理及信托方面的权利义务已由原遗产管理人及受托人转移至新遗产管理人及受托人。而关联判决已经生效并得到执行，在此情形下案涉股权的收集、管理和协助执行尚需原遗产管理人及受托人协助配合，因此在承认原遗产管理人及受托人诉讼主体资格和诉讼地位的同时，新遗产管理人及受托人申请以第三人身份而不是替代原遗产管理人及受托人参加本案诉讼，符合法律规定。本案及关联案件的裁判，对新遗产管理人及受托人具有拘束力。新遗产管理人及受托人与原遗产管理人及受托人可以根据身份变化的情况，依照法律程序办理相关的权利义务承接手续。

（三）遗产管理人在受托期间可以依有效的香港遗嘱在内地诉讼

依香港法律确定有效的遗嘱，遗产管理人可以在中国境内将遗嘱人的财产登记在遗产管理人名下，便于遗产管理人以名义股东身份管理遗产。（2020）粤19民终3941号一案[49]，妻子提交了经公证转递的香港高等法院原讼法庭于2018年8月10日发出的遗产管理书以及由香港闫显明律师出具的法律意见书。遗产管理书反映，丈夫已故，没有遗嘱，妻子为丈夫的遗产管理人。内地法院认为，由于被继承人在内地购买的房产没有完成过户手续，因此，妻子作为香港法庭认可的遗产管理人可以要求合同相关方继续履行合同。并根据香港法律认定妻子为继承人，而将房产过户到妻子名下。依香港法律确定有效的遗嘱，信托人有权委托他人在中国境内参与相关继承诉讼。