最高院：国有独资企业或国有独资公司对外担保应由如何决定？

裁判要旨

《中华人民共和国企业国有资产法》第三十二条规定：“国有独资企业、国有独资公司有本法第三十条所列事项的，除依照本法第三十一条和有关法律、行政法规以及企业章程的规定，由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定”。故，国有独资公司对外提供担保应由董事会决定。

案例索引《武汉汉达房地产开发有限公司、湖北丰旺高新技术股份有限公司民间借贷纠纷再审案》【（2020）最高法民再270号】

争议焦点

国有独资公司对外担保应由如何决定？

裁判意见

最高院认为：案涉《借款协议》是当事人自愿签订，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。《借款协议》签订后，汉达公司委托案外人广州四季商务服务有限公司于2012年12月19日以银行转账方式，将4300万元借款支付至丰旺公司账户。丰旺公司依约应于2013年2月19日前向汉达公司偿还借款本息。根据原审查明的事实及汉达公司的自认，截止2014年5月7日，丰旺公司尚欠汉达公司本金2364.5333万元，利息338.4674万元。

之后，以本金2364.5333万元为基数，按月息2%计算至2016年8月11日，丰旺公司尚欠汉达公司本金2364.5333万元，利息1642.1134万元。即丰旺公司应向汉达公司偿还借款本金2364.5333万元及截至2016年8月11日的利息1642.1134万元，并以欠付本金2364.5333万元为基数，按月息2%的标准，继续向汉达公司支付利息至实际清偿之日止。

胡亮出具《担保书》系其真实意思表示，该担保行为合法有效。2014年1月2日丰旺公司与汉达公司通过《还款计划书》和《回复函》对还款期限进行了变更，但未经胡亮书面同意，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条关于“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”的规定，案涉借款的保证期间仍为原合同约定的或者法律规定的期间。丰旺公司实际收到借款的时间为2012年12月19日，《借款协议》约定的借款期间为“不超过两个月”，故丰旺公司依约应于2013年2月19日之前向汉达公司履行还款义务。

由于《借款协议》《保函》中均未约定保证期间，按照《中华人民共和国担保法》第二十六条关于“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，胡亮承担连带保证责任的保证期间为案涉借款履行期届满之日起六个月，即2013年8月19日之前。汉达公司于2013年5月要求胡亮承担责任，胡亮承担了部分还款责任，故汉达公司要求胡亮承担保证责任并未超过保证期间。胡亮应对丰旺公司尚欠汉达公司的借款本息承担连带保证责任。

关于硚房集团应否承担连带保证责任的问题。硚房集团属于国有独资企业。《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”；《中华人民共和国企业国有资产法》第三十条规定：“国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益”；该法第三十二条规定：“国有独资企业、国有独资公司有本法第三十条所列事项的，除依照本法第三十一条和有关法律、行政法规以及企业章程的规定，由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定”。

根据前述法律规定，硚房集团对外提供担保应由董事会决定。胡亮并非硚房集团的法定代表人，其既未取得硚房集团的授权，亦未经董事会决议程序，其擅自对外提供担保的行为构成无权代理。相对人汉达公司在签订担保合同时对胡亮并非硚房集团的法定代表人，该担保行为未取得公司授权，亦未经法定决议程序等事实是明知的，故汉达公司在该担保事项审查上并非善意无过失。因此，胡亮在案涉《借款协议》及《保函》上加盖硚房集团公章的行为，不足以形成硚房集团愿意对案涉借款提供担保的意思表示的表象，故胡亮以硚房集团名义作出担保的意思表示不构成表见代理行为，该担保行为无效。

但是，鉴于硚房集团对其公章管理存在不当，同时，汉达公司在审查胡亮以硚房集团名义对外担保时未尽到审慎注意义务亦存在过错，即汉达公司和硚房集团对该担保行为无效均有过错，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，酌定硚房集团对丰旺公司的案涉债务的不能清偿部分，承担二分之一的赔偿责任。

综上，原审法院判决硚房集团对丰旺公司尚欠的借款本息承担连带清偿责任不当。