【基本案情】

2021年3月6日，犯罪嫌疑人聂某某、刘某甲、刘某乙商量出售一件文物，经刘某甲与买家沟通将价格区间确定在33万元至38万元之间，但是需见面验货后才能定最后交易价格。随后3人根据买家要求，携带银行卡及该文物前来验货交易，在验货过程中，被接到举报而赶来的民警当场抓获。经鉴定，所倒卖文物为三级文物。

【分歧意见】

第一种观点认为，3人以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，根据刑法第三百二十六条之规定，构成倒卖文物罪。且该罪名中不存在犯罪未遂的情形，因而应当以既遂进行处罚。

第二种观点认为，3人虽构成倒卖文物罪，但是双方尚未确定交易价格，且被民警抓获时交易行为尚未完成，系犯罪未遂，根据刑法第二十三条之规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

【笔者观点】

本案中聂某某、刘某甲、刘某乙构成倒卖文物罪没有疑问，但对于是否存在未遂，笔者认同第二种意见。

首先，根据两高《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，倒卖文物罪通常包含四种情形：出售以及为出售而收购、运输、储存。为出售而储存文物时，由于行为和结果同时发生，的确不存在犯罪未遂的空间。但如果是出售行为，则意味着存在货币与商品的交换，也就必然存在“售出”和“未售出”两种结果。在本案中3人的出售行为显然由于意志以外的原因而未能完成，认定犯罪未遂并无不当。

其次，有人担忧若按犯罪未遂处罚，由于犯罪未遂可以比照犯罪既遂从轻或者减轻处罚，会出现对储存行为处罚较重，而对法益侵害程度更深的出售行为，仅因为未售出而从轻或者减轻处罚，导致处罚失衡。但笔者并不赞同。倒卖文物罪的法定刑最低可到拘役并处罚金，为出售而单纯运输、储存、收购行为，完全可适用拘役刑或者较低的有期徒刑，甚至可处以缓刑。而出售行为意味着文物已进入市场流通环节，对社会管理秩序的破坏程度更大，因而对出售行为的处罚力度更重，即使对出售行为认定“未遂”，其处罚也不一定会轻于运输、储存、收购行为，也不会出现处罚失衡的情况。

更进一步而言，“未遂”与“既遂”的行为应具有同一性。就该罪名而言，出售行为未遂时的处罚，可以比照出售行为既遂时从轻或者减轻处罚，但是不可以将出售行为未遂与运输行为进行比较。只有将性质相同的行为进行比较，才符合罪责刑相适应的原则，避免出现处罚失衡。