《中华人民共和国民法典》第一编总则，第七章代理，第一节一般规定，第一百六十一条：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为”。“依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理”。

本条是关于代理事项范围的规定。

一、本条的历史由来

《民法通则》第六十三条：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为”。 “代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。 “依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理”。

本条是对上述条款的改造，将其中第二款关于“代理行为的法律效力”的内容移除，将规范的内容限定在代理事项的范围上。同时文字表述上，本条用“民事主体”替换了原先的“公民、法人”，在第二款中增加了“或民事法律行为的性质”的表述。

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）７８．“凡依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效”。确定了不得代理的法律后果为无效。

二、制定本规范的目的

（1）制定本条第一款的目的

本款的立法目的是表明立法者对代理制度的肯定与认可。在立法例上，很少有国家的民法典作出和本款相似的规定。

如果从历史的角度进行观察，代理制度经历了从无到有，从不被承认到法律上的认可，并最终广泛深入地影响社会经济生活的过程。

代理制度在现代社会的广泛运用，主要是因为其与私法自治的密切联系。委托代理的功能在于扩张私法自治，而法定代理的功能在于补充私法自治。现代社会的生活节奏越来越快、社会分工也越来越细，几乎每一个人都面临着空间上分身乏术、能力上专业知识不足的困境。委托代理是克服上述困境的有效制度工具。

尽管在形式上每一个人都是具有平等权利能力的主体，但是基于自然原因或者是突发事件，总有一部分人无法通过自己的意思能力参与社会生活，通过代理则能够有效地弥补意思能力不足的问题。上述功能的价值是现代社会在立法上普遍承认和接受代理制度的原因，中国也不例外。

（2）制定本条第二款的目的

本款的立法目的是从反面列举不得代理的类型，这是一种“排除”式的立法技术，因为从正面完全列举可以代理的类型在立法技术上无法实现。本款和第一款之间构成例外和一般的关系，这使本条对代理范围的规定在逻辑上具有周延性。尽管代理制度和私法自治之间存在天然的亲和关系，但是私法自治本身也存在限度，立法者可以基于公共利益或者社会伦理观念对其进行必要的限制，本款就是这种限制的表现。

三、本条规范的具体含义

（一）本条第一款

本款在法律性质上属于授权性规范，“可以通过代理人实施民事法律行为”表明立法者允许民事主体进行自由选择。

尽管本款没有对“民事主体”的类型进行列举，但是民事主体当然包括自然人、法人和非法人组织。只要法律没有特别地排除，上述主体均可以通过代理人进行民事法律行为。

（1）“民事法律行为”的界定要注意民法典与民法通则的区分

根据《民法通则》第 54 条的规定，“民事法律行为”只能是合法行为，无效和可撤销的属于“民事行为”。而《民法典》中“民事法律行为”不再被限定为合法行为，无效和可撤销的也属于“民事法律行为”，“民事行为”的概念在立法文本中彻底消失。

因此，本条第一款的规定，可以通过代理人实施的民事法律行为既包括产生合法效力的民事法律行为，也包括无效、可撤销和效力待定的民事法律行为。本条的规定更加合理，否则根据《民法通则》的规定，无效、可撤销和效力待定的民事法律行为均属于不可以代理的事项。

无效的民事法律行为尽管自始无效，但这是一种结果判断，此时代理行为一般已经完成。无效的代理行为只是不产生代理效果的归属问题，这并不代表这种行为不产生其他法律效果。

可撤销的民事法律行为一旦被撤销也是自始无效，但这同样只是不产生代理效果的归属问题。代理人和被代理人是否应承担其他法律责任，应根据民法典第一百五十七条的规定予以判定。可撤销的民事法律行为最终还存在不被撤销的可能，此时代理行为的法律效果当然归属于被代理人。

效力待定的民事法律行为同样如此，无权代理就属于效力待定的民事法律行为的一种。如果该民事法律行为最终有效，当然产生代理行为的法律效果归属；如果最终无效，则要根据民法典第一百七十一条的规定最终判定无权代理人是否应承担相应的法律责任。

（2）事实行为排除在代理事项的范围之外

本款将代理事项的范围限定为民事法律行为，这当然就将事实行为排除在代理事项的范围之外。因为事实行为的法律效果根据法律规定直接产生，与行为人的意志无关。

尽管在法律上也存在将行为人进行事实行为的法律后果归属于他人的现象，例如雇员在雇主的工厂中进行加工，该加工物的所有权属于雇主，但是这种法律效果上的归属并不是基于代理制度。

有人认为，事实行为应区分为无相对人的事实行为和有相对人的事实行为。前者当然不属于代理事项的范围，但是后者与法律行为的代理并不存在本质区别，因此可以准用代理的有关规定。有相对人的事实行为的典型例子，是运输合同中代为交付货物、买卖合同中代为交付动产或者是代为办理产权过户登记等。

上述区分是以立法中不区分物权行为和债权行为为前提，一旦不承认物权行为，那么上述列举的行为确实只能被确定为事实行为；如果承认物权行为，那么上述列举的行为属于物权行为，其当然可以适用代理的规则。

《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。《物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。

最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2012〕8号，法释〔2020〕17号已修改）第三条：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”。“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。

尽管从《合同法》第五十一条到《物权法》第十五条，再到“法释〔2012〕8号”第三条，中国的司法实践已经明确承认负担行为和处分行为的区分，但是立法中是否承认物权行为，还有认识不一致。

（3）准法律行为

准法律行为可以准用有关代理的规则。准法律行为，无论是意思通知，还是事实通知，均属于无法效意思地表示行为。其与法律行为的区别在于，行为的法律效果直接由法律规定，与行为人的意思无关；其与事实行为的区别在于，后者不需要意思表达或宣告要件。两相比较，准法律行为更加类似于法律行为，因此称为“准法律行为”，而不是“准事实行为”。因此，准法律行为可以类推适用法律行为的规范，有关代理的规定当然可以准用之。

（4）诉讼代理、行政代理行为

有人认为，民事诉讼代理、行政及其他法律活动中的代理不是民法上的代理，因此民法上的代理规范不能适用于上述代理。理由是应当区分委托合同和委托代理，在上述代理类型中，当事人之间只存在委托合同，而不存在委托代理。在上述代理中不存在第三人，法院和行政机关不是民事主体，因此也不可能产生代理的三方关系。

这种观点值得商榷，对委托合同和代理权的授予进行区分确有必要，但是在上述代理中并非不存在代理权授予的情形。无论是诉讼代理中的概括授权，还是行政活动中的特别授权（如授予申请专利的代理权），代理权的授予非常明确，具有特殊性的是第三人是国家机关，但是国家机关的行为会产生特定的民事法律效果。而且在上述代理活动中，代理人的意思表示是以发生一定民事法律效果为目的。

因此，上述代理活动应该可以准用民法上的代理规则，但是其他法律有特别规定的，优先适用这些特别规定。这种解释在逻辑上更加自洽，律师代理既包括诉讼代理，也包括非讼代理，诉讼代理中既包括参加法院的诉讼活动，也包括在法院的主持下和对方当事人的和解，如果不承认诉讼代理可以适用民法代理的规则，会导致人为地分解律师代理活动，徒增纷扰。

（未完待续）