【案情介绍】

鲜某实际控制匹凸匹公司（上海多伦实业股份有限公司，下称多伦公司）及汉通公司情况 1993年12月，多伦公司在上海证券交易所上市；汉通公司成立于2009年8月，2010年左右成为多伦公司持股70％的子公司。

2012年5月左右，被告人鲜某经与时任多伦公司实际控制人李某某商议，收购了李某某经多伦投资（香港）有限公司持有的多伦公司11.75％股权计4，000万股。2012年11月，多伦公司及汉通公司的法定代表人变更为鲜某。2015年6月，多伦公司更名为匹凸匹公司。2016年初，鲜某将所持有的匹凸匹公司11.75％股权转让后，不再担任匹凸匹公司的法定代表人。

2013年7月至2015年2月，被告人鲜某用担任上市公司多伦公司及其子公司汉通公司的法定代表人及实际控制人的职务便利，为粉饰公司业绩，采用伪造汉通公司开发的荆门楚天城项目分包商林某某签名、制作虚假的资金支付申请与审批表等方式，以支付工程款和往来款名义，将汉通公司资金划转至该公司实际控制的林某某个人账户、荆门楚天城项目部账户，再通过上述账户划转至鲜某实际控制的多个公司、个人账户内，转出资金循环累计达人民币1.2亿余元（以下币种均同）。其中，2，360万元被鲜某用于理财、买卖股票等，至案发尚未归还，且部分资金已被结转至开发成本账户。

【法院判决】

鲜某行为已构成背信损害上市公司利益罪。本案一审判处被告人鲜某有期徒刑二年，并处罚金人民币一百八十万元；犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一千万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一千一百八十万元。

但鉴于鲜某在二审期间自愿认罪认罚，在其辩护人见证下自愿签署了《认罪认罚具结书》，在二审庭审中表示对一审判决没有异议、愿意接受刑罚处罚，并在家属帮助下代其缴纳了全部罚金1，180万元及退缴了部分违法所得500万元。其具有认罪、悔罪表现。辩护人关于对鲜某从轻处罚的辩护意见，上海市人民检察院建议对鲜某从轻处罚的意见，法院均予以采纳。据此，判决如下：

一、维持上海市第一中级人民法院刑事判决的第二项，即违法所得予以追缴。

二、上诉人鲜某犯背信损害上市公司利益罪判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一百八十万元，犯操纵证券市场罪判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一千万元，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一千一百八十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月10日起至2021年8月9日止。）

【法律规范】

《刑法修正案（六）》第九条规定，在原《中华人民共和国刑法》第一百六十九条后增加一条，作为第一百六十九条之一。

《中华人民共和国刑法》一百六十九条之一

【背信损害上市公司利益罪】上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的； （二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；

（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；

（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；

（六）采用其他方式损害上市公司利益的。

上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。

犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

【本罪分析】

一、背信损害上市公司利益罪立案标准

“背信”即行为人违背公司的信任与对公司的忠诚义务，利用职务上的便利，造成上市公司遭受重大损失后果的行为。其立案标准主要包括：

（1）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（2）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在150万元以上的；

（3）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（4）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在150万元以上的；

（5）无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（6）致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；

（7）其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。

二、背信损害上市公司利益罪犯罪主体的构成要件

并不是所有人都可以构成本罪，本罪的主体是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事不正当、不公平的关联交易，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。

根据《刑法修正案（六）》第9条第二款规定：“上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。”因此，上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施恶意损害上市公司利益的行为，也以本罪论。

董事、高级管理人员对公司负有忠实义务，为保障上市公司的利益，应当依照法律立案标准予以立案追究行为人的责任。

三、背信损害上市公司利益罪量刑规则

关于本罪具体的量刑标准，《刑法》规定“犯本罪，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

如犯本罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。”

本案被告人鲜某作为上市公司的董事长与实际控制人，利用职务上的便利，将上市公司资金用于个人营利活动，转出资金循环累计达人民币1.2亿余元致使上市公司遭受重大损失，且其转出资金循环累计达人民币1.2亿余元，远高于150万元的立案标准，这一行为已经符合背信损害上市公司利益罪的犯罪构成要件，鲜某一审被判处两年有期徒刑并处罚金，但因鲜某在二审期间具有自愿认罪并主动缴纳全部罚金及退缴部分违法所得等情形，具有悔罪表现，二审从轻处罚，判处有期徒刑一年八个月并处罚金，这一判决结果也是本罪在实践中量刑规则的具体表现。

本罪为结果犯，即必须由于背信行为“致使上市公司造成利益遭受重大损失”。结合司法实践，关于本罪的量刑应依照规则程序使用。