裁判要旨

1.人民法院在审理合同纠纷案件时，应慎重判断“强制性规定”的性质，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应认定合同无效。中国人民银行等七部委发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》虽不属于全国人大及其常委会制定的法律或国务院制定的行政法规或行政规章，但其内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，故不能仅因其非法律、行政法规、行政规章的属性就不予考虑。

2.只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同，不享有解除权的一方当事人向合同相对方发出解除通知，合同相对方即使未在异议期限内提起确认解除合同效力之诉，也不发生合同解除的法律效果。3.合同解除后已经履行的部分并非当然恢复原状，而是应当根据履行情况和合同性质进行综合考量。

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2021）最高法知民终494号

上诉人（原审原告）：江西建金置业有限公司。住所地：江西省抚州市上顿渡龙津路57号。

法定代表人：黄斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡涛，江西赣东律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳玖星科技有限公司。住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。

法定代表人：王丽丽，该公司总经理。

上诉人江西建金置业有限公司（以下简称建金公司）因与被上诉人深圳玖星科技有限公司（以下简称玖星公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院于2020年11月17日作出的（2020）赣01知民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

建金公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项；2.改判支持建金公司的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由玖星公司负担。事实和理由：（略）

玖星公司未作答辩。

建金公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年4月20日立案受理，建金公司起诉请求：1.判令解除双方签订的涉案合同；2.判令玖星公司退还建金公司已支付的预付款125000元；3.判令玖星公司赔偿建金公司已付款利息（按照年利率6%计算至立案时）以及相应损失，暂定35000元；4.本案诉讼费由玖星公司承担。

玖星公司原审辩称：（略）

原审法院认定事实：（略）

原审法院另查明，2017年9月4日，中国人民银行等七部委联合发布《公告》。《公告》第三条明确规定：“本公告发布之日起，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、‘数字货币’相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或‘数字货币’，不得为代币或‘数字货币’提供定价、信息中介等服务。对于存在违法违规问题的代币融资交易平台，金融管理部门将提请电信主管部门依法关闭其网站平台及移动APP，提请网信部门对移动APP在应用商店做下架处置，并提请工商管理部门依法吊销其营业执照。”

原审法院再查明，建金公司与玖星公司在原审审理过程中一致认可涉案合同约定的火链网测试版上线时间为2017年10月10日。

原审法院认为，本案的争议焦点为：（一）双方签订的涉案合同应否予以解除；（二）玖星公司是否应向建金公司返还预付款125000元。

关于争议焦点一，即涉案合同是否应予解除以及解除时间的问题。建金公司与玖星公司于2017年7月9日签订涉案合同，该合同系双方真实意思表示，且内容不违反法律的强制性规定，应认定合法有效。根据双方确认的《火链网平台需求文档》，该平台主营业务为数字货币交易，其中明确载明了上币、人民币充值、人民币提现、数字货币充币、数字货币提币、币币交易等功能。合同履行过程中，中国人民银行等七部委于2017年9月4日联合发布《公告》，明确禁止任何代币融资交易平台从事法定货币与代币、“数字货币”相互之间的兑换业务。建金公司委托开发的火链网平台内容明显为该公告所禁止，建金公司利用火链网平台从事数字货币交易的合同目的已无法实现，且涉案合同实际上处于终止履行状态，继续履行已经失去意义。现建金公司请求解除合同，且玖星公司在诉讼中亦同意解除，原审法院据此确认涉案合同于玖星公司诉讼中同意解除之日即2020年9月17日解除。建金公司主张玖星公司未能在约定时间完成合同约定的功能且软件存在严重的质量问题，要求以2017年12月11日解除通知邮件送达时间作为合同解除时间。对此原审法院认为，玖星公司已经提交微信聊天截图证明涉案项目的测试版已于2017年10月12日上线，且建金公司向玖星公司发送的解除通知中亦表明玖星公司已经完成了测试版上线。至于建金公司在解除通知中所列举的七项质量问题，其中第2、4、6项均属于主观或审美问题，第5、7项为建金公司的猜测且指代模糊，仅第1、3项涉及技术问题。根据合同约定，因质量问题发生争议由法定质量鉴定机构进行质量鉴定。建金公司应就玖星公司开发的软件存在其解除通知中载明的第1、3项质量问题承担举证责任。经原审法院释明，建金公司未向原审法院提交质量鉴定申请。建金公司没有证据证明玖星公司开发的测试版软件存在严重质量问题，其关于玖星公司存在违约行为，涉案合同于玖星公司收到解除通知时解除的主张，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。

关于争议焦点二，即预付款的返还问题。合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”涉案合同系计算机软件开发合同，玖星公司履行合同的方式系提供软件开发服务，且玖星公司已经部分履行了合同义务，建金公司应当向玖星公司支付相应的开发费用。建金公司已经支付的预付款应在扣除玖星公司已完成项目的开发费用后再予以返还。根据合同约定，建金公司须于合同签订三日内支付预付款125000元，项目完成测试版上线后，再支付30%项目开发费用75000元，即项目测试版上线时，建金公司总计应向玖星公司支付80%的开发费用。根据已查明的事实，玖星公司在涉案合同解除前已完成软件测试版的上线，而建金公司并无证据证明测试版存在质量问题，玖星公司在合同履行过程中除测试版延期两天上线外，并无其他违约行为。按照合同约定，建金公司应向玖星公司支付80%的项目开发费用共计200000元，该费用已超出建金公司支付的预付款数额，两相抵扣，玖星公司已无返还预付款的必要。对建金公司要求玖星公司返还预付款125000元及相应利息的诉请，原审法院不予支持。建金公司还诉请判令玖星公司赔偿其前期投入损失，因玖星公司在合同履行过程中并不存在违约行为，且建金公司未提交证据证明其损失的具体情况，原审法院对该项诉请亦不予支持。

原审法院判决：一、建金公司与玖星公司签订的涉案合同于2020年9月17日解除；二、驳回建金公司的其他诉讼请求。案件受理费5050元，由建金公司负担。

本案二审期间，建金公司、玖星公司均未提交新证据。

本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明：

（一）在原审法院于2020年9月17日组织的庭审中，建金公司和玖星公司均明确主张涉案合同真实有效，并均同意解除涉案合同。

（二）涉案合同第九条“合同权利义务转让/变更/修改/补充”之第4点约定：“双方均可由于对方未履行其在本合同内的义务而终止本合同，但应提前一个月以书面形式通知对方。”

本院认为：本案系计算机软件开发合同纠纷。根据当事人的上诉请求及理由，本案二审争议焦点问题是：（一）涉案合同是否为无效合同；（二）涉案合同如有效，建金公司是否有权单方解除该合同；（三）原审法院关于涉案合同解除时间的认定以及建金公司无需返还预付款的处理是否有误。

《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）于2021年1月1日起施行，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案纠纷所涉事实发生于民法典施行之前，故应当适用民法典施行前仍为有效法律的《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）、合同法及相关司法解释的规定。以下围绕二审争议焦点展开评述：

（一）涉案合同是否为无效合同

根据建金公司在本案提出的诉讼请求及在原审庭审的意见陈述，其系以玖星公司构成违约为由要求判令解除合同并追究玖星公司的违约责任，并未主张涉案合同无效。建金公司在二审上诉理由中一方面认为玖星公司构成根本违约，其有权解除涉案合同，另一方面认为涉案合同因违反中国人民银行等七部委发布的《公告》，根据合同法第五十二条第五项的规定可能被认定无效。可见，建金公司在二审阶段对涉案合同的效力提出了质疑。因此，本节争议焦点问题可以进一步分解为如下三个具体问题：合同无效的主张与审查；合同无效的审查依据；涉案合同应否被认定无效。

第一，关于合同无效的主张与审查。首先，对于民商事合同纠纷的处理应当秉持“鼓励交易”的原则。人民法院审理民商事合同纠纷案件应当尽可能尊重当事人基于意思自治达成的合意，在当事人未主张的情况下不能依职权变更或者撤销合同。其次，在尊重当事人意思自治的前提下，人民法院仍应依法审查合同是否存在违背公序良俗，违反法律、行政法规的强制性规定等无效情形，此种审查为依职权审查，不以当事人主张与否为转移。因此，即使合同当事人不主张合同无效，仅要求判令解除合同或追究对方的违约责任，人民法院仍可依职权认定合同无效，并向当事人释明合同无效的法律后果，引导当事人重新调整诉讼请求。本案一审阶段，建金公司虽未对合同效力提出质疑，但原审法院已依职权对涉案合同的效力进行了审查认定；本案二审阶段，无论建金公司是否提出该主张，本院均应依职权对涉案合同的效力依法审慎作出认定。

第二，关于合同无效的审查依据。民法总则第一百五十三条第二款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》【法释〔2009〕5号，以下简称合同法解释（二）】第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”人民法院在审理合同纠纷案件时，应慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上准确认定其性质。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的；违反特许经营规定的；交易方式严重违法的；等等。应当指出的是，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。

第三，关于涉案合同的效力。首先，中国人民银行等七部委发布的《公告》虽不属于全国人大及其常委会制定的法律或国务院制定的行政法规或行政规章，但其内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，故不能仅因其非法律、行政法规、行政规章的属性就不予考虑。其次，从规范对象层面加以审视，《公告》是国家有关职能部门针对特定金融风险防范联合发布的文件，规范的对象是利用融资交易平台从事代币或“虚拟货币”的融资交易行为和交易服务行为；而涉案合同约定的交易事项是建金公司委托玖星公司开发数字货币交易平台软件。故应当区分涉案平台软件的“开发行为”与“经营使用行为”，只有后者属于《公告》规范的对象，而前者并不属于《公告》规范的对象。由于涉案合同的交易事项并非《公告》规范的对象，故涉案合同并不存在无效情形。

综上，涉案合同是建金公司和玖星公司基于真实意思表示自愿达成的合意，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，也不违背公序良俗，应认定合法、有效。建金公司关于涉案合同因违反《公告》的相关规定而可能被认定无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。

（二）建金公司是否有权单方解除涉案合同

建金公司上诉认为，其于2017年12月11日向玖星公司发出解除通知时，玖星公司已存在解除通知中列举的第1项至第7项违约事由，并认为玖星公司迟延履行是导致建金公司决定解除涉案合同的最根本原因。对此，本院认为，建金公司无权单方解除涉案合同，具体理由如下：

第一，合同法第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”经审查，涉案合同第九条“合同权利义务转让/变更/修改/补充”之第4点约定：“双方均可由于对方未履行其在本合同内的义务而终止本合同，但应提前一个月以书面形式通知对方。”该约定内容仅是泛泛指出合同一方当事人有权基于相对方未履行合同义务而单方终止合同，但没有明确写明“未履行合同义务”的具体违约情形。如果仅基于上述约定内容即认为建金公司有权单方解除合同，显然有可能使合同当事人恶意利用合同相对方的轻微违约而行使解除权，这种因合同约定不明而可能使合同相对方动辄得咎的不确定性，将会使合同履行陷入极大的不安定状态，不利于维护交易安全。如果允许合同当事人利用约定不明的解除条款单方行使解除权，将明显背离“契约自当严守”的合同法精神。因此，应认定建金公司和玖星公司就涉案合同的解除条件实际上并未达成合意，本案中建金公司无权依照合同法第九十三条第二款的规定行使约定解除权。

第二，关于建金公司在发给玖星公司的解除通知中列举的第1项至第7项违约情形是否成立的问题。建金公司向玖星公司发送的解除通知中指出，玖星公司开发的涉案软件测试版存在“1.系统不具备完成交易与充值提现（币）功能”“2.需求文档中列举很清楚要参照元宝网，与元宝网相差巨大”“3.注册流程没有按照需求文档中的要求去展示”“4.美工方面非常粗糙，网页制作明显为拷贝复制”“5.开源代码是否由玖星公司编写完成”“6.系统不能按照需求文档中的要求完成一个合理的展示”“7.技术存在很大的缺陷，安全性不能得到保障”等七项严重质量问题。但是，上述质量问题均是建金公司的单方意见，本案并无证据表明在建金公司向玖星公司发出解除通知之前曾就上述七项质量问题与玖星公司进行沟通。而且，建金公司主张的七项质量问题，或缺乏具体事实依据（如问题1、2、3、7），或属见仁见智的主观感受（如问题4、6），或属主观臆测（如问题5）。而且，涉案合同已明确约定因软件质量问题出现争议，应由有关质量鉴定机构进行质量鉴定。经原审法院释明，建金公司直至原审判决作出前也都未向法院提交对玖星公司交付上线的测试版软件进行质量鉴定的书面申请。因此，建金公司关于玖星公司开发的软件测试版存在上述七项严重质量问题的上诉主张，缺乏充分的事实依据，不能成立。

第三，关于建金公司主张玖星公司迟延履行构成根本违约是否成立的问题。前已述及，涉案合同并未明确约定合同解除的条件，故建金公司无权行使约定解除权。因此，判断建金公司该项主张能否成立，应当适用合同法关于法定解除的规定。根据合同法第九十四条第三项、第四项的规定，对于“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”以及“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”两种情形，当事人可以解除合同。首先，本案没有证据表明建金公司曾向玖星公司发出督促后者履行的催告，故本案情形不符合合同法第九十四条第三项之规定。其次，涉案合同签订时间为2017年7月9日，合同约定玖星公司应当在3个月内完成软件开发工作并将测试版上线。建金公司与玖星公司在原审审理过程中一致认可合同约定的火链网测试版上线时间为2017年10月10日。根据已查明的事实，玖星公司已于2017年10月12日将火链网上线测试网址、密码，以及后台网址、管理账号密码、前端会员用户测试号密码通过名称为“火链网平台技术群”的微信群发送给建金公司，建金公司向玖星公司发送的解除通知中亦认可玖星公司已经完成了涉案软件的测试版上线，只是认为存在前述七项质量问题。可见，涉案软件测试版的上线时间仅是比双方事先约定的时间晚了两天，建金公司以此为由认为玖星公司的迟延履行构成根本违约，并导致其订立涉案合同的目的落空，对于玖星公司而言未免过于严苛，故本案情形亦不符合合同法第九十四条第四项之规定。最后，建金公司订立涉案合同的主要目的是利用玖星公司开发完成的软件日后开展代币或虚拟货币的融资交易活动。换言之，玖星公司受托开发的软件系统仅是实现建金公司上述目的的载体和工具。在建金公司于2017年12月11日向玖星公司发出解除通知之前，中国人民银行等七部委已于2017年9月4日发布明确禁止利用融资交易平台开展代币发行融资交易的《公告》，建金公司对此理当知晓。涉案合同目的不能实现的核心原因，并非玖星公司迟延履行或交付的软件存在如建金公司所主张的质量问题，而是因为合同履行过程中，国家有关部门为防范金融领域发生系统性风险出台了管制性政策文件。在涉案合同未明确约定的情况下，显然不应由开发方玖星公司来单方承担合同签订时双方当事人均无法合理预见和控制的非商业风险。

综上，建金公司无权单方解除涉案合同。建金公司关于玖星公司构成迟延履行、开发的软件测试版存在严重质量问题，其有权解除合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。

（三）原审法院关于涉案合同解除时间的认定及建金公司无需返还预付款的处理是否有误

建金公司上诉主张，其于2017年12月11日向玖星公司发出解除通知，玖星公司收到解除通知后未诉请法院确认解除合同的效力，故涉案合同应自2017年12月11日起解除，而非原审法院确认的2020年9月17日。建金公司进而上诉主张，因玖星公司构成违约，其有权依据涉案合同关于违约责任的约定要求玖星公司返还125000元预付款及包括利息在内的违约损失。对此本院认为，建金公司的前述主张均不能成立，具体理由如下：

第一，合同法第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”合同法解释（二）第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”根据上述规定可知，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同，不享有解除权的一方当事人向合同相对方发出解除通知，合同相对方即使未在异议期限内提起确认解除合同效力之诉，也不发生合同解除的法律效果。本案中，建金公司无权解除涉案合同，其以玖星公司收到2017年12月11日的解除通知后未诉请法院确认解除合同效力为由，主张涉案合同自2017年12月11日起解除，本院不予支持。

第二，合同法第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”本案双方当事人在原审法院于2020年9月17日组织的庭审中均同意解除涉案合同，说明双方都有意从合同的束缚中获得解脱，原审法院基于双方的意思表示，确认涉案合同自2020年9月17日起解除，具有事实和法律依据。

第三，合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据上述规定，合同解除后已经履行的部分并非当然恢复原状，而是应当根据履行情况和合同性质进行综合考量。计算机软件开发合同解除后应否恢复原状，特别是开发方先期收取的开发款应否返还，需综合考量计算机软件开发合同自身特点、开发方实际履行情况、开发方有无过错及过错大小、开发方实际投入的工作量及已完成的成果等多种因素，秉持诚信原则和公平原则加以判断。计算机软件开发合同解除的原因如不应当归责于开发方，则开发方在开发过程相应阶段所收取的款项并不失去继续保有的正当性。本案中，作为开发方的玖星公司已经完成涉案软件测试版的上线工作并将软件测试版交付给委托方建金公司，而本案没有证据表明涉案软件测试版存在建金公司所主张的严重质量问题，故应认为玖星公司已经完成除涉案软件正式验收外的全部开发工作。根据涉案合同的约定，建金公司应于签订合同三日内向玖星公司支付项目50%的预付款共计125000元；在玖星公司完成涉案软件测试版的上线工作后，建金公司应向玖星公司支付30%的项目开发款共计75000元。涉案合同被判令解除并非玖星公司违约所致，故涉案合同即便被判令解除，玖星公司作为无过错方，亦不丧失继续保有前述从建金公司处收取的125000元预付款的正当性。建金公司无视玖星公司已经完成的软件开发成果，无视涉案合同关于开发款项给付与玖星公司对应工作进度的约定，要求玖星公司全额返还125000元预付款并赔偿其损失，缺乏事实和法律依据。

综上，原审法院关于涉案合同解除时间的认定以及建金公司无需返还预付款的处理并无不当。建金公司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，建金公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3500元，由江西建金置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　 何　鹏

审 判 员　 欧宏伟

审 判 员　 梁晓征

二〇二一年六月二十九日

法 官 助 理 姜琳浩

书 记 员 管 众