《合同法》中先合同义务的特征和类型 ——合同法解读

所谓先合同义务，是指在订立合同过程中，合同成立之前所发生的，应由合同双方当事人各自承担的法律义务。 它是建立在民法诚实信用、公平原则基础上的一项法律义务，是诚实信用、公平原则的具体化。它主要包括合同当事人之间的互相保护、通知、保密、协作及诈欺禁止等义务。

先合同义务具有如下特征：

1、先合同义务的主体是特定的

即缔约合同的双方为缔约合同进行接触磋商，由一种普通人之间的陌生关系进入特殊密切联系的关系，实现了义务主体的特定化、相对化。

2、先合同义务成立的理论依据是诚信原则。

诚信原则要求缔约双方维持特殊的信赖关系，互守诺言，讲究信用，共同促成合同缔结成功。如果违反该义务而给对方造成损失时，即使合同未成立或已经订立的合同被撤消或宣布无效，也要进行损害赔偿。

3、先合同义务是一种法定义务

先合同义务是法律强制缔约双方承担的义务。是一种强制性规范而非任意性规范，不是由当事人合意产生的义务，也不允许双方排除。因此违反先合同义务是违法行为而非违约行为。

4、先合同义务是附随义务

相对于有效成立的合同所生的合同义务而言，先合同义务并不决定合同类型，不以给付义务为内容。而且随缔约关系的不断发展，依据诚信原则逐渐形成不同内容的协力、告知、保护、保密等义务。

5、先合同义务始于要约生效，终于合同生效。在要约生效前，双方只是一般人之间的关系，相互间的期待和义务较弱，没有进入特殊信赖关系范围内。随着双方的接触，要约生效后，要约对要约人和受要约人产生约束力，进入特定信赖关系。只有在这种情况下才可能基于信赖对方而作出缔结合同的必要准备工作，对于违反先合同义务的行为进行制裁才有意义。而在要约生效前，要约并未发生法律拘束力，若一方因可归责于另一方的过错而有损失，可用侵权行为法或不当得利加以救济。如在要约生效前，当事人承担先合同义务无疑加重了缔约双方的负担，不利于交易的顺利进行。当然“在少数情况下，并不存在要约，但合同谈判的当事人一方却基于信赖而受损失，出于公平与诚信的考虑，也会存在缔约过失责任。”

缔约过程中的任何一种过错，都是以存在义务为前提；只有违反了这些义务，才能产生行为人是否存在过错的问题。根据我国《合同法》第42条和第43条之规定，先合同义务被限定为“合同订立过程中的义务”，并可以归纳为四种类型：

第一，诚信缔约义务。《合同法》第42条第1项关于“假借订立合同，恶意进行磋商”的规定，属于此类③。该条项中的“恶意”，可谓实务中需要解明的问题。根据《国际商事合同通则》第2. 15条第3款的规定，所谓“恶意”，是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或者继续谈判。我国《合同法》第42条第1项规定的“假借订立合同”其实就是没有达成合同之真意之谓。查阅我国1998年8月20日《合同法（草案）》第40条第1款，对于恶意磋商曾耍求“以损害对方利益为目的”；但《合同法》第42条第1项未做此要求，故在解释上，该条项规定的“恶意”并非“以损害他人为目”的故意，而是“没有与对方达成合同之真意”的故意。此外，与《欧洲合同法原则》相比较，我国《合同法》第42条第1项仅规定了恶意进行磋商，而未规定恶意进行磋商和恶意终止磋商。但在法律适用解释上，似应将恶意进行磋商解释为包括恶意开始磋商和恶意继续磋商。

第二，告知义务。《合同法》第42条第2项关于“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”的规定，属于违反信息告知义务的情形。其中，“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实”属于典型的不作为；“提供虚假情况”属于典型的积极作为①。我们认为，《合同法》第42条第2项该条该项并非关于一般性的告知义务的规定，而应理解为特别规定，即针对“与订立合同有关的重要事实”告知义务的规定。至于如何判定告知义务之有无，如何确定其边界，则难以寻求具有普遍意义的答案。比较可行的方法应是依个案具体情况，根据法律有关规定、交易习惯如何，以及应否发生告知义务之利益衡量等综合判定。

第三，保密义务。《合同法》第43条关于“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”规定，当属此类。

第四，其他先合同义务。《合同法》第42条第3项关于“有其他违反诚实信用的行为”的规定，虽然没有具体化，但为“先合同义务”的在中国法实践上的发展预留了充分空间。