股东作为公司出资人，参与公司的经营决策和管理，但现实中有些股东会将公司承包给他人全权经营管理，由承包人负责经营公司，并承担公司经营期间的债权债务，以此降低经营风险并收取承包人支付的固定收益。但是股东因此获得的固定收益是什么性质，到底归谁所有呢？

经典案例

甲公司成立于2010年，股东为A公司占51%股份，B公司占40%股份，C公司占9%股份，均实缴了出资。

甲公司一直由大股东A公司负责经营管理，自2012年起至2017年12月31日，A、B公司签订《承包协议书》，约定A公司将甲公司承包给B公司经营，承包经营期间，B公司自负盈亏。后B公司根据双方《协议书》约定向A公司支付了承包甲公司前三年固定收益700万元及1000万元经营保证金。

后在B公司承包经营期间，甲公司共计欠乙公司269余万元，经乙公司多次催要未果，乙公司将甲公司诉至法院，并要求A公司、B公司、C公司三股东对上述款项承担连带清偿责任。

法院经审理后认为，股东之间通过签订协议方式，一方委托另一方对公司行使经营管理权，应属公司在经营管理方面的自治范畴，不应属于股东的滥用行为，但A公司依据承包协议，预先通过B公司提前收取甲公司的固定收益，实质上是B公司受托经营管理甲公司期间对该公司利润的提前分配。按照诚实信用原则，在甲公司对外负有大量债务的情况下，A公司作为股东应将其收到的1700万元首先用于弥补公司亏损，因此该款项应退还甲公司。遂判决A公司败诉，应在其收取1700万元范围内，对甲公司所负债务向乙公司承担给付责任。

风险提示

虽然股东之间可以就公司的经营管理事项进行自主安排，但是经营管理及收益的分配等仍应当符合《公司法》等法律法规的要求，虽然A公司基于协议约定收取固定收益，从形式上看是由B公司直接支付，但是此固定收益是对公司经营收益利润的提前分配，违反法律有关利润分配的规定，应当返还公司。

公司治理建议

企业应当如何规范股东的承包经营行为，我们建议：

1、建议以公司而非股东为主体进行对外承包经营

企业承包经营合同是公司与承包人签署的、由承包人承担公司的经营管理工作和经营风险、由发包公司依约定收取相对固定的投资收益的商事合同。承包人以公司名义对外经营，对公司承包期间发生的全部债务承担责任，公司的收益具有相对确定性，而股东依然要依据公司法对公司债务承担有限责任，且应遵循关于利润分配的法律规定，因此建议公司承包经营合同的发包人一方为公司而非公司的股东进行签约。

2、签订企业承包经营合同前应核查承包人资质

如果股东决定将企业承包给他人经营管理，应当签订承包经营合同，该事宜一般为公司内容自治权的表现，不违反法律法规规定时应属有效。但是需要注意的是，如果企业涉及国家限制经营、特许经营、特殊资质、特殊准入许可等情况。只有具备特殊资质的企业或个人方能开展经营业务，因此应审查承包人是否具备相应资质，否则合同可能因违反法律强制性规定而无效。

3、合同应明确承包人的违约责任及发包人相应的解除权

在企业承包经营过程中，承包方常见的违约情形有拖欠支付承包费用、违法经营及违约经营、擅自改变经营场所或者违约转包等，因此在签约时，应当针对以上不同情形分别约定违约责任，并且建议在违约情形达到某种程度时，约定发包人的合同解除权，以保障能及时收回公司经营权，避免损失扩大，那么解除权条款应当如何约定呢？我们之前发布的《达到合同约定解除条件，为何不能解除合同？》（点击文章名即可查看）一文中详细阐述了这个问题，可供参考。【公司法研228】

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