我在办案过程中，遇到这样一个案件，苏南某企业，经过30余年的发展，已具有一定的规模，但工商登记仍是沿用设立之初的个体工商户。在经营过程中，该个体工商户雇佣的销售员，用自己的个人微信账户收取客户货款（单位要求转入对公账户或者单位微信账户），然后私自使用老板的电脑，将汇入自己个人微信账户的发货单删除（保留对公账户收取货款的发货单）。不到两年的时间，该销售员侵占资金多达200余万元。因仓库的发货单与销售收入严重不符而事发。但公安机关认为，不构成职务侵占罪，要求受害人到法院提起刑事自诉。

结合本案，谈谈个人看法，供大家参考。

一、职务侵占罪是特殊主体

我国刑法第271条第一款对职务侵占罪作了明确规定，指出了该罪的犯罪构成要件和特征。根据我国刑法271条第一款和第二款的规定，就本罪犯罪主体而言，具体应包括非国有公司、企业或者其他单位的人员(除了国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员)和国有公司、企业或者其他国有单位(包括国家机关、国有事业单位、人民团体)中非从事公务的人员。

二、对职务侵占罪中的“其他单位”的理解

（一）个体工商户不属于职务侵占罪中的“其他单位”。

此观点来源是最高人民法院刑事指导案例第318号张建忠侵占案的裁判理由。该案的裁判理由这样认为：个体工商户不属于职务侵占罪中的“其他单位”。在刑法意义上,个体工商户是实质的个人,而不是单位。因此,个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒,无论其称谓如何,均不能成为职务侵占罪的主体。

（二）不应对个体工商户一刀切，应区分不同情况分别认定

张建忠案发生至今已将近20年，已发生重大变化。《民法典》关于个体工商户的条文，与原《民法通则》相比，并无改变，但自2011年国务院颁布《个体工商户条例》后，全国个体工商户实现了户数、从业人员和资金的持续增长。法律规定也发生了较大的变化，特别是民事诉讼法的修改、劳动合同法的出台，对原因的规定都作出了实质性的修改。很多个体工商户已具备一定的规模，经营者的管理水平也在不断提高，越发正规。

三、本人认为，个体工商户应归类为刑法271条规定的其他单位。

1、民事诉讼法修改后，个体工商户已经具有诉讼主体资格。

在张建忠侵占案发生时，按照当时《民事诉讼法》的规定，个体工商户并不具有诉讼主体资格，即不是《民事诉讼法》规定的“其他组织”，其只能以“字号上登记的经营者”为当事人，同时注明字号。自2015年以后，有字号的个体工商户已属于民事诉讼法上的“其他组织”。

2、具有一定规模的个体工商户与个人独资企业已无法从本质上进行区分。

根据《民法典》第一百零二条的规定，非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。该条第二款同时规定，非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。

从以上的规定来看，自民事诉讼法修改后，赋予了个体工商户民事诉讼主体资格，有些个体工商户从名称上已看不出其经济属性，同样也是以字号对外经营，可以在银行以字号进行开户。也就是说，个体工商户无论从对外经营、诉讼主体资格、承担责任方式等方面与个人独资企业已无实质性区别。

3、我国劳动法律规范将个体工商户纳入了调整范畴。

《中华人民共和国劳动合同法》第二条:“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法”。个体经济组织包括个体工商户、个人合伙、农村承包经营户等,但劳动法仅将个体工商户纳入了调整范畴。农村承包经营户不需向工商行政管理部门登记注册,没有字号,纯属于个人经营,与劳动法意义上的当事人要件相距甚远,将其排除在劳动法管辖之外合法合理,个人合伙因其特殊性,劳动法也未将其纳入调整范围。

4、劳动法律规范已将个体工商户视为单位

劳动合同法颁布后，个体工商户已作为用人单位为员工缴纳社会保险。在张建忠案判决之时，根据当时的《城乡个体工商户管理暂行条例》第四条规定：“个体工商户可以根据经营情况请一、二个帮手;有技术的个体工商户可以带三、五个学徒。”这些“帮手”、“徒弟”老板是没有义务为其缴纳社保的，对“徒弟”甚至可以不发工资，交钱学徒。

而现在的一些个体工商户的员工人数也比较多,管理也趋向于正规,这些员工已不仅仅是个体工商户聘请的“帮手”或者“徒弟”,也必须为这些“帮手”、“徒弟”缴纳社保，承担了与法人、其他组织同样的社会义务。在个体工商户具有一定规模且管理正规，不能认定“具有刑法上的单位所应具备的组织性”这一观点不知来源何处？

5、个体工商户与刑法上的单位已具有完全相同的属性

劳动法主要调整的是用人单位与其职工的劳动关系，劳动法将个体工商户与企业、民办非企业单位等组织放在一起调整,这就说明个体工商户作为组织与其他单位具有劳动法律关系上相同的属性,即组织性、劳动契约性等等。

6、单位犯罪中的“单位”，不能等同于受害单位中的 “单位”

《刑法》总则第30条规定的“单位犯罪”即有具体阐述:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”另外,最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条对上述规定作出解释:“刑法第30条规定的公司、企业、事业单位,既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”由上述规定可以推知:刑法中的“单位”,是指“公司、企业、事业单位、机关、团体”,具体包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,以及依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业事业单位,而“个体工商户”不在上述“单位”之列,因此而将个体工商户认为不是《刑法》第271条中的“其他单位”是不妥的。

首先,根据最高人民法院关于单位犯罪中单位的界定,那么不具有法人资格的私营和独资企业等其他企业是不能成为单位犯罪的主体的,但毫无疑问他们是企业,属于《刑法》第271条规定中的企业。

其次,刑法之所以将单位犯罪主体界定为具有法人资格的独资或私营等其他企业,主要考虑的是单位犯罪的特殊性。单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序,由直接责任人实施,目的在于为本单位或本单位全体成员谋取非法利益。而且法人具有独立的财产和独立的人格,可独立承担民事或刑事责任。但在职务侵占罪中,更多考虑的是单位职工利用职务之便非法占有单位财物的问题,着眼点在于利用职务的便利与非法占有。可见,单位犯罪与职务侵占罪的“单位”所关注与调整的关系和目的是不同的。

综上，判断是否构成职务侵占罪还是一般侵占罪的主要标准,应当在于是否利用职务的便利非法占有单位财物。如果利用了职务的便利非法占有单位财物,则应当构成职务侵占罪,反之,则构成一般侵占罪。

回到本文前面提到的案例，该个体工商户的销售员负责联系业务,收取货款,其具有职务上的便利条件;通过删除发货单侵吞单位巨额资产，应以职务侵占罪定罪处罚。