民法典第一百六十九条：代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。

转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。

转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。

本条释义：

1.本条变化

本条源自《民法通则》第68条。第2款属于新增条款。第1款删掉“为被代理人的利益需要”，增加“或者追认”。第3款和《民法通则》第2句相比存在如下核心变化：删掉“事先没有取得被代理人同意的，应当在事后即使告诉被代理人”，将“如果被代理人不同意”修改为“转委托代理未经被代理人同意或者追认的”，其他做了一点文字的微调。

2.规范目的

被代理人在授予代理人代理权之后，因为种种原因代理人可能无法亲自完成代理行为，此时代理人需要选任一个复代理人来完成代理行为。原先的代理关系主要涉及被代理人、代理人、相对人之间的关系，在选任复代理人之后就变成了四方主体之间的关系，法律关系更加复杂。在复代理关系中，一方面要考虑代理关系的人身信任因素，对代理人选任复代理人进行限制；另一方面又要考虑代理人选任复代理人的合理性和必要性，以及对被代理人意思自治的尊重。在代理人选任复代理人之后，被代理人、代理人、复代理人之间的权利义务关系需要明确，复代理人进行法律行为的效力归属问题也需要明确。这是本条的规范目的所在。

3.规范含义

（1）本条第1款

本款属于命令行规范。本款规定：“代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。”这是对代理人选任复代理人的前提限定，即“应当取得被代理人的同意或者追认”。

本条的表述同意产生混淆。转委托和复代理是两种不同的法律关系，转委托已经规定在《合同法》的委托合同中，此处规定的是复代理问题。有委托关系的未必授予代理权，有代理权的未必有委托关系。复代理以代理人拥有代理权为前提。因此甲委托乙处理某项事务，乙再选任丙完成该事项的，有如下几种类型：

第一，甲委托乙，但是未授予代理权，乙选任丙也未授予代理权。这是标准的转委托。

第二，甲委托乙，但是未授予代理权，乙选任丙授予代理权。如果乙以甲的名义授予丙代理权，属于无权代理的问题；如果乙以自己的名义授予丙代理权，则是单纯的代理权授予问题。

第三，甲委托乙，同时授予代理权，乙以甲的名义授予丙代理权以完成某项委托事务，这是标准的复代理问题。

第四，甲委托乙，同时授予乙代理权，但是乙在选任丙时没有授予代理权，这仍然是转委托的问题。

第五，甲委托乙，同时授予乙代理权，乙以自己的名义授予丙代理权以完成委托事务。这究竟属于复代理，还是单纯的代理权授予，学说理论上存在争论。

根据本款文义，我国立法对复代理的控制是比较严的，因为前提条件是“应该取得被代理人的同意或者追认”。这种前提条件的限定实际上是将代理人授予复代理人代理权在原则上作为无权代理处理，这种假定有失偏颇。因为被代理人在授予代理权时，可能在代理权限内已经包含了允许代理人选任复代理人的权限。如果没有包括选任复代理人的权限，但是代理人在选任复代理人时争得被代理人同意的，仍然属于有权代理。被代理人的同意原则上应该以明示的方式作出，但是符合第140条第2款规定的，沉默视为同意。如果被代理人既未事先授权，也未事先同意，代理人选任复代理人的原则上构成无权代理。此时应该准用第171条的规定予以解决。除了上述三种情形外，根据本条第3款的规定，在紧急情况下代理人为了被代理人的利益可以选任复代理人。

存在的问题是，除了上述四种情形外，代理人选任复代理人的行为究竟有何种法律效力？

如果代理人可以选任复代理人，那么代理人究竟是以被代理人的名义，还是以自己的名义选任复代理人？本款对此没有说明。我国通说认为，所谓复代理人，是代理人以自己的名义授权他人代理人之代理，复代理人在自己和代理人代理权范围内所为行为，直接拘束本人和相对人。该种理解忽略了代理人以被代理人的名义授予复代理人代理权的情形，如果代理人以被代理人的名义授予复代理人代理权的，属于复代理，而不是单纯的代理。

（2）本条第2款

本款属于授权性规范。规范意旨是为了解决在代理人争得被代理人的同意或者追认后选任复代理人的，被代理人、代理人和复代理人之间的法律关系。

根据本款的文义，在代理人有效选任复代理人之后，被代理人可以就代理事务直接指示复代理人。“可以”意味着选择，被代理人就代理事务当然可以不直接指示复代理人，而让代理人直接指示。在代理人以自己的名义选任复代理人，并且不告知原代理权存在的，被代理人没有直接指示复代理人的可能。如果代理人以被代理人的名义选任复代理人，或者虽然以自己的名义选任复代理人，但是告知原代理存在的，被代理人才存在选择直接指示复代理人，还是让代理人直接指示复代理人的可能性。

被代理人是否选择直接指示复代理人，对代理人的义务和责任会产生影响。如果被代理人直接指示复代理人的，代理人只就对复代理人的选任对被代理人承担责任；如果被代理人不直接指示复代理人的，代理人不但就复代理人选任，而且应当就复代理人的指示对被代理人承担责任。在上述两种责任中，代理人承担的都是过错责任，只是在涉及商事代理时，应充分考虑行业特征对代理人过错判断的影响。

（3）本条第3款

本款属于命令行规范。与第2款相比，本款主要规范复代理未经被代理人同意或者追认的责任承担问题，同时并设但书以示例外。根据本款文义，转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任。但是这种表述过于笼统，需要进一步解释。

复代理未经被代理人同意或者追认的，属于无权代理。根本本法第171条的规定，无权代理无效。本款只是规定了在此情况下，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，显然并不完备。首先，复代理未经被代理人同意或者追认的，所谓的复代理人在和第三人的行为中给被代理人造成了损害，此时代理人对被代理人车放单无过错责任，还是过错责任？本款对代理人的主观要件没有说明，但是根据《合同法》第406条的规定，在有偿的委托合同中需要委托人主观上有过失，在无偿的委托合同中需要委托人主观上有故意或者重大过失。根据本条规定，代理人选任复代理人应当经被代理人同意或者追认，代理人违反该法定义务的，可以推定为有过失。但是故意或者重大过失仍然应该单独证明。其次，如果所谓的复代理人知道代理人的授权未经被代理人同意或者追认，仍然和代理人恶意串通损害被代理人利益的，根据本法第164条第2款的规定，代理人和复代理人应当对被代理人承担连带责任。

复代理人未经被代理人同意或者追认的，所谓的复代理人和他人进行的法律行为的效力如何？此时复代理人的行为属于无权代理，应该准用本法第171条的规定予以解决。如果未经被代理人的同意或者追认，复代理人和他人之间的法律行为无效。但是，如果他人能够证明该复代理人的行为符合本法第172条关于表见代理的构成要件，复代理人和他人之间的法律行为有效。

本款中的但书规定是为代理人选任复代理人设置一个例外规定，即紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。

4.举证责任分配

如果被代理人不愿意接受复代理人进行法律行为的后果，他只需要证明自己事先没有授予代理人选任复代理人的权利即可。如果代理人能够证明自己实现曾经征求被代理人的同意，被代理人需要对自己不同意的事实进行证明；如果代理人能够证明被代理人醉人的，被代理人需要对自己不追认的事实进行证明。如果代理人不能证明被代理人实现授予选任复代理人的权利、被代理人事先同意或事后追认，代理人可以举证证明自己是在紧急情况下为了被代理人的利益选任复代理人，被代理人可以反证。如果不存在紧急情况，代理人可以证明自己选任复代理人完成的是不具有人身性质的并且非合理预期代理人亲自完成的任务，这符合民法的诚信原则。被代理人对此可以反证。代理人还可以证明自己选任复代理人符合行业惯例，被代理人对此可以反证。

如果代理人选任复代理人没有效力瑕疵，被代理人因复代理人的行为遭受损害的，被代理人既可以向代理人主张损害赔偿，也可以向复代理人主张损害赔偿。被代理人向代理人主张损害赔偿的，应当证明自己受有损害、损害和复代理人的行为之间有因果关系，同时也和代理人的选任行为有因果关系、代理人有过错。对代理人的过错的证明，则要区分被代理人是否直接指示复代理人。直接指示的，被代理人应当证明代理人对复代理人的选任有过失；不直接指示的，被代理人还可以证明代理人在对复代理人的指示有过失。如果代理人的行为是无偿的，被代理人应当证明代理人主观上存在故意或者重大过失。代理人可以对上述事实进行反证，但是代理人不能通过单纯证明复代理人进行复代理行为时没有过失而免责。被代理人向复代理人主张损害赔偿的，应当证明自己受有损害、损害和复代理人的行为之间具有因果关系、复代理人有过错。对复代理人过错的证明，仍然要区分有偿和无偿，有偿的单纯证明过失，无偿的则要证明复代理存在故意或者重大过失。

如果代理人选任复代理人有效力瑕疵，被代理人受有损害，向代理人主张损害赔偿的，应当证明自己受有损害，损害和代理人选任复代理人的行为之间存在因果关系，代理人有过错。关于代理人过错，被代理人只需证明代理人没有事先征求其同意，事后也未要求其追认，代理人的过错即被推定。代理人可以进行反证。如果被代理人向复代理人主张损害赔偿的，则需证明复代理人的行为满足侵权的构成要件。被代理人主张代理人和复代理人承担连带责任的，则需证明两者之间存在恶意串通。