最高人民法院

代位权纠纷起诉时是否需要次债权确定？

裁判要旨

实践中关于行使代位权是否要求次债权确定，存在一定争议，但代位权制度的主要目的，在于解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题。如果行使代位权需要以次债权确定为前提，则在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，代位权制度的目的将完全落空。因此，行使代位权要求次债权到期，而未要求次债权确定。

案例索引

《贵州新建业工程有限责任公司、陈建光债权人代位权纠纷案》【（2020）最高法民再231号】

争议焦点

代位权纠纷起诉时是否需要次债权确定？

裁判意见

最高院认为：《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”合同法解释一第十一条规定，“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，陈建光对宋文平的债权经生效民事调解书确认合法，宋文平未通过诉讼或者仲裁方式向新建业公司或中岭公司主张过工程款，各方当事人对此均无异议，故陈建光代位权是否成立尚需解决次债权是否到期及次债权是否专属于债务人的问题。由于本案次债权是建设工程价款，次债务人涉及承包人与发包人两个主体，且债务人宋文平对外还有多笔债务进入执行程序，本案亦须一并解决陈建光代位权的具体责任主体与行使方式、陈建光与宋文平其他债权人之间利益的平衡等问题。故本案再审争议的焦点是：一、应收工程款是否为专属于宋文平自身的债权；二、宋文平对新建业公司、中岭公司的债权是否已到期；三、陈建光行使代位权的具体金额与责任主体；四、本案与宋文平作为债务人的其他案件的协调。

一、应收工程款是否为专属于宋文平自身的债权

合同法解释一第十二条规定，“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”该条司法解释规定的“专属于债务人自身的债权”，具有较强的人身属性，其中包括的劳动报酬类债权是与“退休金、养老金、抚恤金”并列、专属于被代位主体的劳动所得。通常诉讼主张的建设工程价款因可能包含建筑工人工资而具有一定劳动报酬色彩，但该劳动报酬系承包人或实际施工人需要支付给建筑工人的工资，最终受益主体并非本案被代位的实际施工人。故不能因为建设工程价款中可能包含建筑工人工资，就得出其属于合同法第七十三条第一款规定的“专属于债务人自身的债权”结论。即使宋文平所欠债务中包含法定优先保护的工人工资，也可以在执行程序中依法妥善处理。新建业公司关于应收工程款专属于宋文平自身、陈建光不能提起代位权诉讼的主张，不能成立。

二、宋文平对新建业公司、中岭公司的债权是否已到期

（一）次债权到期与次债权确定

代位权制度的主要目的，在于解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题。如果行使代位权需要以次债权确定为前提，则在债务人怠于确定次债权的情况下，债权人就无法行使代位权，代位权制度的目的将完全落空。因此，合同法解释一第十一条第三项规定，行使代位权要求次债权到期，而未要求次债权确定。实践中关于行使代位权是否要求次债权确定，存在一定争议。主张次债权应当确定的一个原因是，有的债权人通过代位权诉讼用小额债权试图撬动大额债权。比如在建设工程价款到期未结算时，一个小额民间借贷债权人通过代位权诉讼介入到他人合同关系，要求审理一个繁杂的建设工程价款纠纷，无论在理论还是实践层面都难谓合理。本院认为，在司法解释仅要求“次债权到期”的情况下，次债权是否确定原则上不应成为行使代位权的前提条件，而应是在代位权诉讼中予以解决的问题。本案中，陈建光向宋文平主张的12487420元债权与中岭公司、新建业公司自认欠付宋文平的工程款数额相比，也不属于用小额债权撬动大额债权的情形，如宋文平对新建业公司、中岭公司的债权已到期，则不应以宋文平对中岭公司、新建业公司的债权未确定为由直接否定陈建光提起代位权诉讼的权利。

案涉工程尚未竣工验收，但宋文平已退场并提交了结算资料，工程现由中岭公司自行组织后续施工，宋文平有权就其施工部分向新建业公司、中岭公司主张工程款。由于宋文平与新建业公司就付款问题约定为新建业公司收到中岭公司款项后及时转给宋文平，故宋文平对新建业公司与中岭公司的债权是否到期，应当分别讨论。

（二）宋文平对中岭公司的债权是否到期

根据合同相对性，宋文平原则上只能向具有合同关系的新建业公司主张工程款，但是基于保护处于弱势地位的建筑工人权益的目的，司法解释突破合同相对性原则，赋予实际施工人直接向发包人追索工程款的权利。建设工程司法解释二第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。实际施工人可以根据该规定越过承包人直接向发包人主张工程款债权，说明发包人对实际施工人的责任具有一定独立性，不以承包人先承担支付义务为前提。如前所述，宋文平有权就其施工部分向新建业公司、中岭公司主张工程款。新建业公司、中岭公司均自认欠付工程款，新建业公司同意由中岭公司向宋文平直接给付，宋文平可依据上述司法解释要求中岭公司在欠付工程款范围内承担责任，故宋文平对中岭公司的债权已经到期。新建业公司与宋文平关于新建业公司收到中岭公司付款后及时转付的内部约定，不影响中岭公司向宋文平履行付款义务。

（三）宋文平对新建业公司的债权是否到期

新建业公司主张，中岭公司明知宋文平借用资质承揽案涉工程，应当自行向宋文平承担付款义务。本院认为，在实际施工人存在借用资质事实的情况下，区分借用资质与非法转包，应当结合项目实施全过程，考察实际施工人介入项目的阶段及实际施工人在项目实施中的地位和作用。如有证据证明实际施工人在建设工程施工合同订立之前即直接联系发包人，实际参与了招投标过程和建设工程施工合同的订立，在合同履行直至结算阶段实质性主导了工程项目运作的全过程，则应当认定为实际施工人属于借用资质。本案中，虽然中岭公司、新建业公司与宋文平一致认可“中岭项目是宋文平联系的”，但是没有证据显示宋文平实际参与了新建业公司与中岭公司订立《建设工程施工合同》的过程；结合新建业公司在宋文平施工期间代其支付了大量款项、宋文平退场后新建业公司又自行组织了施工等事实，也无法得出宋文平实质性主导了项目运作全过程的结论。故新建业公司关于中岭公司明知宋文平借用资质承揽施工、新建业公司因而免责的主张，不能成立。

期限和条件是法律中的两个重要概念，两者的区别在于观察问题的角度，前者基于时间维度，后者基于逻辑视角；但在外延上，两者并非泾渭分明，而是存在交叉重叠。作为代位权行使条件的次债权到期，是指客观上具备了债务人请求次债务人偿付债务的条件，在此意义上，次债权到期与次债权符合支付条件效果相同。本案中，宋文平对新建业公司的债权是否到期，取决于如何看待新建业公司与宋文平在《项目管理目标责任书》中关于付款条件的特别约定，即新建业公司在中岭公司支付的工程款中，扣除4.5%的管理费，其余部分及时向宋文平支付。此类条款的效力实践中亦有合同自由应予尊重与违反建筑市场准入规定应予否定两种观点，个案中应结合具体案情予以判断，不宜一概而论。本案中，新建业公司主张其收取的中岭公司所付宋文平施工部分的款项已全部支付宋文平或代宋文平对外支付，宋文平对此无异议，陈建光亦未举证证明新建业公司存在收取了中岭公司款项而未向宋文平支付的情形，故新建业公司履行了与宋文平在《项目管理目标责任书》中关于收到中岭公司付款后及时转付的约定。此外，宋文平还认可新建业公司已代宋文平对外支付了约三千万元的工程款。在陈建光一并起诉中岭公司与新建业公司，且本院已认定中岭公司的支付条件已经具备的情况下，同时认定新建业公司因中岭公司未支付而欠付宋文平的工程款到期并承担支付责任，有违合同约定和公平原则。

此外，由于中岭公司向新建业公司付款，新建业公司可以收取一定比例的管理费，不存在为自己利益阻止条件成就的动机，且各方当事人均无异议的《往来欠款支付协议书》可以证明，新建业公司曾向中岭公司主张过债权。原审法院适用《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已成就”的规定，认为新建业公司不正当阻止宋文平对新建业公司行使债权条件成就、宋文平对新建业公司的债权到期错误，本院予以纠正。

三、陈建光行使代位权的具体金额与责任主体

（一）陈建光可以对次债务人主张的债权金额

金钱债权代位权诉讼中，债权人可以主张的债权数额，受制于债权人对债务人的债权数额、债务人对次债务人的债权数额两个因素，以两个债权中较小的数额为准。本案中，陈建光对宋文平的债权已被生效法律文书确定，陈建光据此要求代位行使的债权金额是12487420元。中岭公司再审自认尚欠新建业公司73614624.28元，新建业公司再审自认如中岭公司实际支付73614624.28元到新建业公司，扣减宋文平欠缴税款及宋文平占用新建业公司资金后，新建业公司应付宋文平13597156.27元。新建业公司同时自认，可以在13597156.27元的范围内由中岭公司直接支付给宋文平。根据中岭公司、新建业公司的自认，宋文平享有的无争议债权范围为13597156.27元，大于宋文平对陈建光的欠款12487420元。综上，陈建光可以在12487420元的范围内行使代位权。

（二）12487420元的支付主体

建设工程司法解释二第二十四条规定，实际施工人可以发包人为被告提起诉讼，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中岭公司自认欠付新建业公司73614624.28元，新建业公司自认宋文平享有的无争议债权范围为13597156.27元，且同意在此范围内由中岭公司直接支付给宋文平，故不论中岭公司欠付新建业公司的款项中是否包含新建业公司自行施工的部分，判令中岭公司在12487420元范围内承担责任都未超过原审确定的、中岭公司未申请再审的责任范围。

就新建业公司而言，如上所述，根据新建业公司与宋文平关于付款条件的约定，以及中岭公司欠款数额与新建业公司付款数额等全案情况考虑，不能认定新建业公司的债务到期。故在已经认定中岭公司负有12487420元支付义务的情况下，不宜认定新建业公司也负有12487420元的支付义务。

同时需要说明，新建业公司在本案中不承担支付义务，只是基于合同约定享有的暂时性抗辩权，并非对其付款责任的免除。待案涉工程最终结算，如新建业公司收到中岭公司支付的案涉工程款，扣除应付税款、新建业公司代宋文平垫付的款项等之后仍欠付工程款，依然应当按照法律及司法解释规定承担相应责任。

此外，原审判决先要求“新建业公司在收到中岭公司支付的工程款后，在12487420元范围内，对陈建光承担付款义务”，又载明“在新建业公司未向陈建光履行付款义务的情况下，中岭公司应当在欠付工程款的范围内，对陈建光承担付款义务”，逻辑矛盾；判决新建业公司、中岭公司共同作为责任主体，结果不当；未撤销一审判决迳行改判，程序有误。本院对上述错误一并予以纠正。

四、本案与宋文平作为债务人的其他案件的协调

除本案外，还有其他取得生效判决的代位权人申请强制执行新建业公司和中岭公司，另有宋文平的其他债权人在执行程序中也未获足额清偿。再审诉讼中，新建业公司与中岭公司均提出，申请执行人的总债权额大于其欠付宋文平的工程款。本院认为，合同法解释一第二十条“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”，规定了一次清偿同时消灭两个债务关系的一般规则，简化了程序，有利于纠纷的一次性解决。但是在债务人资不抵债时，如果不管债务人其他债权人的利益，直接由次债务人向债权人清偿，可能破坏债权平等原则，也与无代位权介入时对债务人适用参与分配制度、破产制度的法律效果迥异。该问题在理论上的反映是代位权诉讼中应否采取“入库”原则争论，在立法上则引发了将于2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》对代位权制度的完善。该法第五百三十七条规定，“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”

根据《中华人民共和国民法典》第五百三十七条规定体现出的兼顾代位权人保护与债权平等的法理，在债务人资不抵债时，应当将代位权的实现与参与分配制度、破产制度予以衔接，以实现代位权人与债务人的其他债权人的平衡保护。本案债权人宋文平为自然人，不具备破产资格，但是当其财产不足以偿付全部债权时，有类似于破产程序的参与分配制度来保障债权的公平受偿。对于中岭公司负有向陈建光支付12487420元的义务，根据现行法律的规定在判决主文中表述为中岭公司直接向陈建光支付，但在已查明宋文平的财产不足以清偿全部债务的情况下，执行程序中应当根据《中华人民共和国民法典》第五百三十七条蕴含的法理，将该款项作为宋文平的责任财产，按照参与分配制度的相关规定处理，以兼顾建筑工人工资、代位权人、宋文平的其他债权人等各类权利主体的利益，其中亦需要考虑代位权人通过代位权诉讼实现对债务人债权的保全效果而付出的贡献。此外，中岭公司在代位权诉讼与执行程序中实际履行给付义务后，对宋文平应付债务在已实际履行范围内相应消灭。后续如宋文平或其他代位权人再行对中岭公司就本案所涉工程款提起诉讼，中岭公司可以本案履行事实进行抗辩。