随着我国法治发展以及法律制度的不断健全，保障当事人合法权利的呼声越来越高，非法证据排除制度的设立成为必然。2010年“两高三部”联合出台了 《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，明确了非法证据排除规则适用的范围、证明责任、证明标准及裁判程序，标志着非法证据排除规则在我国正式确立。2012年《刑事诉讼法》在《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的基础上，进一步完善了非法证据排除规则，是国家尊重与保障人权的重要制度体现。为了充分发挥刑法功能，促进司法公平公正，有必要对非法证据排除制度进行分析研究。

一

非法证据的概念

“非法证据是指某一个或多个合法性要件的证据 , 包括证据内容、证据形式、调查收集证据的主体、程序或者方式与手段等不合法的证据。”

（一）非法证据是在表面上有着合法的外在形式的非法证据

根据刑事诉讼法以及《严格排除非法证据的规定》的规定，非法证据既包括非法的受刑事追诉者的供述、非法证人证言、非法被害人陈述，也包括非法的物证、书证。刑事诉讼法规定的八种法定的证据形式就包括受刑事追诉者的供述、证人证言、被害人陈述以及和物证书证这几种证据形式。可见，非法证据单从外在形式上看是符合法律规定的。

（二）非法证据在收集的程序、方式上严重违反法律规定

《严格排除非法证据的规定》中规定以肉刑或变相肉刑的方式获取的供述应当排除、以威胁的方式获取的供述及以非法限制人身自由的方式获取的供述应当排除等等。最高院《排除非法证据规程》中规定将“收集物证、书证不符合法定程序”具体解释为“采用非法搜查、扣押等违反法定程序的方法收集物证、书证”。可以看出，非法证据是具有严重的程序性违法的，其共性在于证据的不法收集行为和方式对重要的宪法性权利如人身权、住宅权等的侵犯性。

（三）非法证据主要发生在侦查阶段但不仅限于侦查阶段

非法证据的主要成因是侦查人员收集证据的违法性，非法证据排除规则的目的之一在于对侦查行为的规范，确保侦查程序的正当性和合法性。《严格排除非法证据的规定》也将强调重点放在了侦查阶段上，无论是从侦查终结前人民检察院的讯问合法性的核查，还是对人民检察院的审查逮捕工作中、审查起诉程序中发现违法取证的规定，都是针对如何将侦查过程中产生的非法证据加以排除的程序性规定。

（四）非法证据在排除上的程序全覆盖

“公安机关在侦查程序中，检察机关在公诉程序中，法院在审判程序中，均负有排除非法证据之义务。尽管学界对其合理性存在不同意见，但至少通说认为这是我国非法证据排除规则的一大特色，因为西方各国惟有在审判阶段方有排除非法证据的问题。”《严格排除非法证据的规定》规定非法证据排除程序存在于刑事诉讼活动的始终，从侦查程序直至审判程序都有规定，而其中审判程序的排除既包括一审和二审阶段的排除，也包括审判监督和死刑复核程序的排除。也就是说，针对非法证据的防火墙是在整个刑事诉讼程序中自侦查程序开始的每一个诉讼阶段一层层设立的，并无例外。

二

非法证据排除制度的立法过程

从世界范围来看，最早规定非法证据排除制度的是美英法等国家。美国早在20世纪初就规定和推行了非法证据排除制度。1988年 11月，联合国《反酷刑公约》在中国生效。从2010年开始，我国根据国际通行的排除非法证据的规则，结合司法实践，由有关部门制定和出台了非法证据排除的司法解释和法律规定。我国非法证据排除制度虽然起步较晚，但是这一制度的建立和推行具有很重要的意义。

2012年刑事诉讼法修改，第一次以法律的形式确立了非法证据排除制度。修正案进一步明确规定了非法证据排除的具体标准，规定采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除的基本原则。规定了收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的,应当补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，应当排除等规则。

2017年“两高三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》进一步完善相关规定该规定较为全面地规定了排除非法证据的规则，进一步明确了非法证据的认定标准，完善了排除非法证据的相关程序，对侦查、审查起诉、审判等工作提出了更高的要求。

此后，最高人民法院、最高人民检察院分别颁布的《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》《人民检察院刑事诉讼规则》等，明确了排除非法证据的形式和方法，以及调查核实的程序等具体内容。

三

非法证据的种类

随着社会的发展，非法取证手段的种类越来越多，基于上述非法证据的概念，归纳出非法证据种类有以下三类：

（一）通过非法手段获得的证据，如暴力、威胁、欺骗、引诱等

侦查人员在办案过程中急于找到破案线索或者被告人口供，从而使用上述手段迫使被讯问人作出有罪供述或提供相关证据。实践中暴力手段通常是指“殴打”“电击”“捆绑” 等侵犯公民健康权的手段。随着社会法治观念的增强，肉刑变得越来越少了，但使用变相肉刑获取证据的情况仍然较多，如：“疲劳审讯” “强光照射” “不让喝水” 等非法手段。威胁方法通常是指用行为或者语言让人屈服，从而被迫或者违背自己的意愿作出供词或者陈述。

（二）违反法定程序获得的证据

例如，搜查的时候没有搜查证或者证明文件，强闯居民住宅搜查物证、书证或其他种类的实物证据。

（三）未经合法授权进行监视、采样、电信监听等侦查手段获取证据

目前，我国技术侦查手段多用于处理重大、复杂的案件，如安装窃听器、监控等。有时会发生有关人员隐匿身份诱使他人犯罪情况等。实践中，非法取得证据的手段层出不穷，但非法取证无疑是对公民基本权利的严重侵犯。

四

非法证据与瑕疵证据的区别

非法证据与瑕疵证据在案件审理的过程中经常发生混淆，因此应该严格区分“ 非法”与“ 瑕疵”的界限。瑕疵证据是指侦查人员在搜集证据过程中存在轻微违法情形，但通过做出合理解释或说明后，可以用作定案根据的证据。非法证据与瑕疵证据都有其特定的含义，两者都涉及到证据的合法性问题，但又存在着较大的差别，具体表现为：

（一）违法的程度不同

一般情况下，非法证据侵犯的是犯罪嫌疑人、 被告人的人格权，如生命权、健康权、身体权等宪法性权利，瑕疵证据虽违反的是程序性的规定，但属于轻微违法行为，未侵犯到宪法保护的公民基本权利，可以在作出补正或者合理解释后继续使用。这也是辨别非法证据与瑕疵证据最简单的方法。

（二）排除方式不同

对非法证据的排除可分为绝对排除和裁量排除。瑕疵证据属于附条件排除，只有经补正或无法作出合理解释的情况下，才可予以排除；反之，仍然具有证明力，可以作为证据使用。

（三）法庭的认定方式不同

法庭审理时，非法证据的认定有特别严格的审查程序。被告人提出排除非法证据的申请后，法庭应对证据的合法性进行审查，经审查能够使法官对其合法性产生怀疑的，应当启动专门的程序进行调查，无异议的，驳回申请。与此相反，对于有缺陷的证据，没有专门的调查程序，在法庭认定有缺陷后，侦查机关立即作出解释或者补正后就可以继续使用。

五

非法证据排除规则的适用原则

我国非法证据排除规则的立法具有鲜明的中国特色，该规则的适用亦呈现出其特有的原则，主要体现为:

（一）遏制刑讯原则

我国非法证据排除规则具有鲜明的针对性，纵观这一规则的确立过程，可以发现，我国《刑事诉讼法》一贯坚决反对刑讯逼供等非法取证行为，遏制刑讯逼供等严重违法取证行为一直是非法证据排除规则确立的出发点，该规则正是力图从证据规则的层面解决长期困扰我国司法实践的刑讯逼供难题。与此相适应， 在该规则的适用范围上，也是首先排除采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述。从司法实践的运行状况看，各部门也将非法证据排除规则的适用主要集中在对通过刑讯等非法方法收集的供述的排除;对于实物证据的排除尚未受到普遍关注。通过排除非法取得的供述，遏制刑讯的发生，是该规则适用的重点。

（二）强化职权原则

我国《刑事诉讼法》第五十六条规定: “在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”据此，在刑事诉讼中，公安机关、人民检察院、人民法院均有权依法排除非法证据。在非法证据排除的启动方式上，职权启动与诉权启动并用，在审前程序中更加侧重职权启动及职权作用的发挥，与其他法治国家主要依诉权启动的模式有较大不同。这是由于在我国刑事诉讼中，辩护律师的力量较为薄弱，特别在审前程序中，律师的参与更少，权利亦受到较多的限制，在这一实然状态下，通过当事人及其律师的申请启动非法证据排除难度较大，故需要以职权部门的职权启动模式为主。

（三）尽早排除原则

由于刑讯逼供等非法取证行为严重侵犯了公民的基本权利，损害了国家司法机关的威信，故所获得的非法证据不具有证据能力，不得在诉讼中作为证据使用。对于非法证据，能在侦查阶段排除的，就不在审查起诉阶段排除; 能在审查起诉阶段排除的，就不在审判阶段排除; 能在庭前会议排除的，就不在庭审阶段排除; 能在一审程序中排除的，就不要拖延至第二审程序。越早排除非法证据就可以越早发现及纠正程序违法行为，也就越有可能将非法证据排除在诉讼的轨道之外，避免其对案件的审理产生影响，进而实现非法证据排除规则的立法价值。

六

确立非法证据排除规则的意义

（一）体现尊重和保障人权理念

公民的生命权、自由权、隐私权应该得到尊重。尊重和保障人权是我国确立非法证据排除规则的重要价值之一，建立非法证据排除规则体现了从最初的只追求惩罚犯罪上升到要兼顾注重尊重和保障人权的理念。这是我国法治文明社会进步的重要体现，可以更好地保障诉讼参与人的合法权利不受侵犯。

（二）有利于维护司法公正

司法公正包括程序公正和实体公正。非法证据排除规则是维护司法公正，特别是程序公正的重要保障。程序公正要求：制约侦查和司法机关的权力，使其在法律规定的范围内行使，维护诉讼各方的合法权利，在诉讼过程中要严格按照程序法的规定办案，使刑事诉讼中的被告人得到公正的处理。我国长期以来存在重实体、轻程序的倾向，不符合司法公正的要求。其中，程序不合法、纠错机制不健全最突出的是非法取证问题。以非法的方法取证违反了程序正义，排除相关证据可以维护程序公正; 另外，由于非法取证，特别是刑讯逼供，可能形成冤假错案，所以非法证据排除规则也维护了实体公正。当事人的诉讼权利保障只有在严格遵守诉讼程序的情况下才能得到实现。

（三）有利于规范司法行为

我国《刑事诉讼法》明确规定，公安司法机关进行刑事诉讼，必须“以事实为根据”，必须查明“案件的真实情况”，“忠实于事实真相”。查明案件的真实情况，使主观认识符合客观实际，达到客观真实，这是我国证据制度对刑事诉讼证明的要求。因此，要依法规范司法行为，使公安司法机关严格依照程序办案，从根本上有效遏制其非法取证行为，努力做到收集到的每一个关乎当事人切身利益的证据来源都正当合法。

七

结束语

非法证据出现的原因是多方面的，因此，想要在实践中落实非法证据排除规则的方法也不是单一的。想要更好地落实非法证据排除规则，需要国家、公安机关、检察院、法院、辩护律师、被告人、犯罪嫌疑人、被害人以及被害人家属等等各方面的共同努力。建立非法证据排除规则，保障当事人合法权益，防止冤假错案的发生，有利于维护司法公正、提升司法公信力。非法证据排除规则的适用，有助于增强证据的合法性，实现保障人权自由、增强公平正义的价值。

作 者 简 介

钟华

擅长领域：专注于经济类刑事案件的辩护与代理、上市公司风险防控与化解、不良资产处置及民商事争议案件的解决。