五、从犯罪构成看药品类非法经营罪的排除适用无证经营药品，无非包括两种情况：一是行为人没有经营许可证，从已经取得批准生产、进口文件的药企购买药品后，加价后进行销售，赚取一定差价，这一经营行为是否还可能构成非法经营罪；二是行为人没有批准生产或进口药品的文件，直接生产或进口药品，或者，明知这些药品没有取得批准产生或进口文件，进行销售。

第二种情况包括三种行为，属于妨害药品管理罪的行为，危害后果为“足以严重危害人体健康”，相应的量刑是三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；危害后果为“对人体健康造成严重危害”或者“有其他严重情节”，对应的量刑为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

（一）“足以严重危害人体健康”的界定

新司法解释第7条规定：

实施妨害药品管理的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十二条之一规定的“足以严重危害人体健康”：

（二）未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品属于本解释第一条第一项至第三项规定情形的；

（第1条第1-3项规定：生产、销售、提供假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：（一）涉案药品以孕产妇、儿童或者危重病人为主要使用对象的；（二）涉案药品属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、生物制品，或者以药品类易制毒化学品冒充其他药品的；（三）涉案药品属于注射剂药品、急救药品的。这三种类型的药品，如果没有相应批准生产文件，直接推定为“足以严重危害人体健康”。）

（三）未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品的适应症、功能主治或者成分不明的；

（四）未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品没有国家药品标准，且无核准的药品质量标准，但检出化学药成分的；

（五）未取得药品相关批准证明文件进口药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品在境外也未合法上市的。

（二）“对人体健康造成严重危害”或者“有其他严重情节”的界定

新司法解释第8条规定：

实施妨害药品管理的行为，具有本解释第二条规定情形之一的，应当认定为刑法第一百四十二条之一规定的“对人体健康造成严重危害”。

（第2条规定：生产、销售、提供假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“对人体健康造成严重危害”：（一）造成轻伤或者重伤的；（二）造成轻度残疾或者中度残疾的；（三）造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的；（四）其他对人体健康造成严重危害的情形。）

实施妨害药品管理的行为，足以严重危害人体健康，并具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十二条之一规定的“有其他严重情节”：（二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售，生产、销售的金额五十万元以上的。

实施刑法第一百四十二条之一规定的行为，同时又构成生产、销售、提供假药罪、生产、销售、提供劣药罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（三）罪刑相适应原则的解释

从新司法解释第7条来看，妨害药品管理罪的入罪并不需要数额标准。但是，从第8条来看，数额会影响量刑，在存在“足以严重危害人体健康”的情况下，经营数额在50万元以上，就要在3到7年有期徒刑量刑，经营数额在50万以下，则在3年以下有期徒刑、拘役量刑。

按照旧司法解释第7条规定的药品类非法经营罪，经营数额在10万到50万元，属于非法经营罪的“情节严重”，可在5年以下有期徒刑量刑，经营数额在50万元以上，属于“情节特别严重”，可在5年到15年有期徒刑量刑。同一数额对应的量刑显然比妨害药品管理罪高。

假如经营数额在50万元以上，但是没有“足以严重危害人体健康”的情况，那么，不仅不能按照妨害药品管理罪3年以上到7年以下有期徒刑量刑，甚至不构成妨害药品管理罪。此时，如果去适用非法经营罪进行处罚，如认定“情节特别严重”，按照5年到15年有期徒刑量刑，轻罪不认为犯罪，重罪却认为要处罚，不符合罪刑相适应原则，即使认定为“情节严重”，在5年以下有期徒刑量刑，也没有司法解释的依据了。

对于经营数额在50万以下，但是没有“足以严重危害人体健康”的情况，不仅不能按照妨害药品管理罪3年以下有期徒刑量刑，甚至不构成妨害药品管理罪，如适用非法经营罪，最多在5年以下有期徒刑量刑，面临同样的问题。

（四）法益保护目的

以往非法经营罪的入罪思维是，你没有相应证书，就构成非法经营罪，有证无证成为有罪无罪的决定性标准。这也是非法经营罪成为“口袋罪”的原因之一。市场领域的一些行业可能需要办理经营证书，但刑法不是对所有的无证经营都进行刑事处罚。王力军等非法经营案无罪处理，表明不能一刀切地认为无证经营就构成非法经营罪。

妨害药品管理罪规制药品的生产、进口、销售环节，也是无证经营药品行为，也会扰乱药品的市场管理秩序，但是，相比于非法经营罪，刑法提高了入罪门槛，还要求“足以严重危害人体健康”，才能以妨害药品管理罪进行刑事处罚，更重要的目的是防止药品进入市场后，危害人体健康。

如果刑法仍然想以非法经营罪规制无证经营行为，没必要将该行为列入妨害药品管理罪的行为中，那么，只要是无证经营，这按照非法经营罪处罚。实际上，即使有经营许可证，但如果出售的药品系未经批准生产、进口的药品，“足以严重危害人体健康”，仍然可能构成妨害药品管理罪。有证无证不再是药品经营罪与非罪的决定性因素。

六、结语

新司法解释的修订，删除药品类非法经营罪条款，司法机关继续适用药品类非法经营罪失去了司法解释的依据。从构成要件、法益保护目的、罪刑相适应原则角度进行解释，无证经营药品行为已纳入妨害药品管理罪的范围，不再按照非法经营罪来处理。行为人销售的药品来源于正规企业，只是没有经营许可证，不构成非法经营罪，按照行政处罚来处理。行为人无证生产、进口药品或明知这些药品而销售，足以危害人体健康，涉嫌妨害药品管理罪，如没有危害人体健康，同样不构成非法经营罪。