辩护词

审判长、审判员、人民陪审员：

河北杰大律师事务所接受吴某某家属的委托，指派我们作为其涉嫌聚众斗殴罪的一审辩护人，接受委托后辩护人依法会见了被告人，查阅了本案全部案卷材料，通过刚才的法庭调查，发表如下辩护意见，希望合议庭予以采纳：

一、定罪部分意见：鉴于被告人自愿认罪且认罪认罚，辩护人对公诉机关指控的罪名定性不持异议。

二、量刑部分意见：被告人吴某某具有如下法定的从轻、减轻处罚情节

1、被告人吴某某应认定具有自首情节

从案卷材料上看，吴某某第一次笔录形成时间为2018年10月16日，第二次笔录形成于2018年10月25日，在公安询问中吴某某如实供述了犯罪事实。该聚众斗殴案公安机关于2018年11月1日正式立案，有《立案决定书》，但从案卷材料看，公安机关出具的《抓获经过》证实吴某某2018年10月15日被抓获到案，2018年10月16日被拘传，2018年10月16日被采取指定监所监视居住措施，无论抓获还是拘传、指定监所监视居住均属于刑事强制措施，但公安机关对吴某某采取上述强制措施时该案尚未立案，而根据《刑事诉讼法》规定只有立案后才可以采取刑事强制措施，没有正式立案的情况下的强制措施是非法的、无效的。以上充分说明，被告人吴某某在公安机关正式立案之前，未对其采取任何合法的强制措施的情况下，如实供述了犯罪事实，辩护人认为根据《最高法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因行迹可疑被盘问、教育后，主动交代犯罪事实，应当视为自动投案”。

因此，吴某某的行为符合自首的认定条件，应认定为其具有自首情节，根据《刑法》67条规定，“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”。

2、对于公诉机关指控的吴某某参与的第一、二起犯罪，此两次人员聚集行为均未发生殴斗。我国刑法中聚众斗殴罪系行为犯，未发生斗殴不应认定为犯罪既遂。

关于指控的第一起聚众斗殴罪，辩护人认为，该起聚众不应作为犯罪处理，理由如下：根据法律规定只有聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者，才能构成聚众斗殴罪主体。所谓首要分子，是指在聚众斗殴中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子；所谓其他积极参加者，是指除首要分子以外的在聚众斗殴中起重要作用的犯罪分子。对于一般参加者，只能依治安管理处罚条例追究行政责任，不能构成聚众斗殴罪主体。本起案件，吴某某是魏某某叫过去的，他没有组织、策划、指挥，也没有起到重要的作用，根据在案证据证实，詹某某院子的人都是魏某某叫来的，吴某某没有组织任何人参与，更没有持械，没有斗殴，从起诉书来看，检察院也认定吴某某是被詹某某纠集的。见2018年10月25日9时05分至11时45分吴某某笔录 “？：詹某某家院里的十几个人都是谁叫来的，目的是什么？ ：都是邓某某喊来的，我不知道为什么喊他们来。”吴某某只是一般的参与者，不是首要分子更不是积极参加者，情节显著轻微，没有发生任何危害后果，不应作为犯罪处理。同时根据《刑法》第十三条规定 情节显著轻微危害不大的，也不认为是犯罪。

辩护人坚持认为该起聚众不构成犯罪，如果合议庭认为该起聚众行为构成犯罪的话，应认定为犯罪中止，同时应认定吴某某系从犯。

被告人吴某某到面粉厂前并不知道是去打架斗殴，到了现场才知道要去打架，而并非有预谋的犯罪，量刑时应和有预谋的犯罪有所区分。

卷36詹某某2018年10月24日8时39分-11时41分笔录“ 邓某某跑到二楼找我和我父亲说吴某某说要出去打人，找和我父亲都说不能出去打人会出人命的，邓某某就下楼告诉了吴某某，我们就一直呆在了面粉厂里没有出去”，詹某某2018年11月21日9时37-11时47分做出了同样的供述；

36卷刘某某笔录2019年3月19日13时40分至2019年3月19日18时07分也点唐山市公安局路南分局 问:“你到面粉厂之后是怎么处理这件事的?答:我到面粉厂之后怕现场出现不可控制的事,就让这些人都走了”

以上说明，被告人听从了詹某某的劝说没有实际发生斗殴，无论主观和客观均未发生斗殴行为，且系主观上自行中止的继续犯罪，而并非由于意志以外的原因没有发生，且认定意志以外的原因未发生斗殴的证据也是明显不足的，通过刘某某的证言也可以证实之所以没有发生斗殴并非外力介入原因。第二起的斗殴与第一起是完全割裂的独立的两个行为，不能混为一谈，公诉机关的起诉书也是作为两起案件进行的起诉，因此不能以发生了第二起斗殴来否认第一起斗殴的中止情节。《刑法》第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”根据《刑法》第24条第2款规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

认定从犯的理由如下：根据法律规定，只有聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者，才能构成聚众斗殴罪主体。第一起聚集，吴某某正在医院照顾妻子，邓某某打电话通知吴春行到詹某家里，吴某某基于朋友之间的友谊赶到现场，现场虽然有人员聚集但并无斗殴行为，卷中证据均证实是詹某某找到魏某某帮忙找人，魏某某通知的吴某某，吴某某在本起案件中，并不是组织者、积极参加者，仅仅是一般参加者的身份，在该案中属于帮助者，是出于哥们情义帮忙的，应对其认定为从犯。根据《刑法》第二十七条 从犯在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

（2）、第二起属于犯罪未遂，同时应认定为从犯：

第二起并没有实际发生斗殴，是由于被告人意志以外的原因没有发生，根据《刑法》第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”《刑法》第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”

从犯理由：从案卷证据结合起诉书来看，被告人詹某某电话联系被告人赵某某，让赵某某帮忙出气。赵某某答应负责处理此事。后赵某某找到路宽，路某又找到被告人吴某某，让吴某某电话联系芦文治，由此可见，吴某某的地位和作用在远在赵某某、詹某某和路某某之下，他在犯罪中仅起到次要、辅助作用，应认定为从犯。

同时，前两起对峙均未造成任何的社会影响及人员、财物的损坏，对此也希望在量刑时予以考虑。

（3）第三起斗殴，未造成严重后果，且案中所出现的轻伤以及车辆损害的结果均非被告人吴某某的行为导致，希望法院在量刑时予以考虑。

同时，从犯罪的起因来看，斗殴对方即刘某某、芦某某对本案的发生有不可推卸的在先过错责任，应依法减轻被告人吴某某的刑事责任。

理由如下：卷36吴某某2018年12月03日14时21分至2018年12月03日16时09分笔录：？:你们在洚河流打架的经过你再详细的说一下?答：:在洚河流打是芦某某和我约好的,芦当天给我打电话说:“你在哪呢?”面是骂人的话,他又说:“找地方碰碰”,碰碰的意思也就是打架,

吴某某2018年12月14日09时10分至2018年12月14日11时10分笔录：过了大概二十天左右,二宝给我打电话说:“你在哪呢?找地方碰碰”碰碰的意思也就是打架”

37卷卢某某2018年12月12日14时30分至2018年12月12日15时51分笔录：答:霍某某他们和吴某某在洚河流打架的事之前,我当天上午计划好了,让霍某某这些年轻人叫上人一起去与三行打架,我从背后指挥。上午我在“昊达”宾馆,召集霍某某、马某,我说:“吴某某光欺负咱们,你们去跟他干一场,我让霍某某与吴某某约架”

37卷卢某某2019年2月13日08时49分至2019年2月13日10时05分笔录：问:你把在洚河流镇发生打架的事再供述一下?答:在面粉厂的事之后的大概2、3个月,具体时间我记不清了,我在昊达酒店,我和霍某某说,你看吴某某他们,老是跟踪我们,找咱们麻烦,你们去找吴某某说说,要是他不服,你们就和他们打一仗,

综合以上证据，均能证实聚众斗殴是卢某某有预谋有计划的，主动挑起事端，其指使霍某某等人与吴某某约架，向詹某某、吴某某一方挑衅，并让霍某某叫上人一起去，卢某某从背后指挥，卢某某的行为对本案的发生有着不可推卸的在先过错责任，应依法减轻被告人吴某某的刑事责任。

三、认定持械斗殴证据不足

对于双方在互殴过程中对互殴事实的陈述均为言词证据，公诉机关认定“持 械”也仅系依据相关被告人的供述。该案定性为持械斗殴案，至今无任何“持械”的相关客观物证证据予以证实，案卷中的现场勘查不具有客观性，也没有发现任何被告人双方所持“器械”。另外，公安机关在对本次斗殴事件中受伤人员进行鉴定时并未就伤情形成原因进行鉴定，更未就伤情形成与致伤器械进行任何对比及确认。从证据关联性而言，无法完整的证实双方持械事实的存在。鉴于“疑罪从无”的原则，希望人民法院对此予以考虑.依法从轻或减轻对被告人吴某某的刑事处罚。

四、被告人吴某某检举他人犯罪行为，如实供述同案犯的犯罪事实，依法应从轻予以处罚

犯罪嫌疑人吴某某在被采取强制措施后，除如实供述自己的罪行外，也在2018年11月5日上午9时的讯问中检举、揭发了本案被告人赵某某在景县圈占土地过程中强行征收、殴打村民的不法行为，更检举了其对解某某殴打的犯罪事实。 （卷6, 100-103页讯问笔录）上述检举内容与公安机关所查证实施基本一致。另外，被告人吴某某到案后也如实供述了同案犯魏某某、王某某的犯罪事实。上述的检举与供述为公安机关侦办以赵某某为首的恶势力集团犯罪提供了有力的帮助，故请求依法对其从轻处罚。

五、被告人吴某某如实供述罪行，认罪态度较好，且已签署《认罪认罚具结书》，依法应当从轻处罚。

被告人吴某某被采取强制措施后能够如实供述自身的罪行，积极配合公安机关进行侦查，公安机关侦查的犯罪事实与吴春行所供述的基本一致；并且吴某某认罪态度积极，也签署了《认罪认罚具结书》，其认罪态度诚恳，自愿接受刑罚处罚，故依法请求对其从轻处罚。

六、本案发生在2011年，距离案发时间已非常久远，之前破坏的社会关系已修复，且属于互相斗殴，双方均存在过错，均有责任，且并未造成严重后果，吴某某也已经意识到事情的严重性，意识到自己的错误，积极主动如实供述罪行，积极认罪认罚。希望法院在量刑时考虑。

量刑意见：建议对被告人吴某某在三年以下量刑。

最后，辩护人要强调的是，被告人吴某某不属于恶势力团伙成员，但是从量刑来看，吴某某的量刑却是最高的，辩护人注意到原一审赵某某聚众斗殴判刑两年七个月、詹某某、魏某某聚众斗殴罪量刑两年六个月，而吴某某却量刑四年六个月，这属于明显的量刑不平衡，也直接违反了罪责刑相适应的原则，综合吴某某所参与的三起来看，其均系属于被雇佣参与，其作用应明显在雇主之下，且即便出现轻伤结果也非吴某某导致，到底是谁的行为导致轻伤没有查清楚，但这样的责任不应由吴春行来承担。结合被告人吴某某所具有的法定以及酌定的从轻、减轻处罚情节，因此辩护人建议对被告人吴某某在3年以下量刑。

辩护人：河北杰大律师事务所

陈立强律师

2020年10月13日