正当防卫案件的认定及其偏差

吴情树

（华侨大学法学院）

“正不向不正屈服”，正当防卫是一种正对不正的行为，是公民的本能行为，也是法律赋予公民的一项基本权利，是公民行使紧急权的典型体现。正当防卫在刑法上属于一项违法阻却事由，不构成犯罪。其中，“正”代表行为的性质和方向，是质的要求，意味着该防卫行为是正义的，是正确的；而“当”则代表了该防卫行为的程度要求，量的要求，防卫行为只有在一定范围和限度内才是正当的。因此，正当是正+当，是定性要求与定量要求的有机统一。

根据北大法学院车浩教授的说法，如果用中国古代义利之争来解释正当防卫与紧急避险的话，那么，正当防卫首先要考虑行为是否属于正义的，是“义”的要求，其次，还要进一步考虑防卫人与不法侵害人之间利益的平衡问题，即“利”字，先讲义后讲利，正义的实现要受到利益平衡法则的限制；这与紧急避险不同，由于紧急避险是一种正与正的关系，不管是保护的法益，还是要损害的法益，都是国家法律需要保护的，只不过在紧急情况下，国家不能两全，在两难的情况下，国家只能作出妥协，允许牺牲一方的利益，以保全另外一方利益，因此，紧急避险首先要讲利益平衡，保护的法益一般要大于损害的法益，即先讲利，后讲义，利益的损害必须受到正义法则的限制，不能无节制或者无限度地损害另外一个合法权益。

一、关于正当防卫的立法规定

（一）外国刑法关于正当防卫的立法规定

1.《德国刑法典》第32条第1款规定：“正当防卫不违法”；第2款规定：“为使自己或者他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要的防卫行为，是正当防卫”。第33条规定：“如果行为人出于慌乱、恐吓或者惊吓而超过正当防卫界限的，不予处罚。”（徐久生教授翻译为：“防卫人出于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。”，也有人翻译为“防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者，不负刑事责任”），德国的主流观点将这一规定理解为免责的紧急避险。其实，解释为一种阻却责任事由的正当防卫可能更为准确，即正当防卫与紧急避险一样都存在着两种不构成犯罪的情形，即阻却违法事由的正当防卫（紧急避险）与阻却责任事由的正当防卫（紧急避险）。

2.法国1994年《刑法典》第122-5条规定：“在本人或他人面临不法侵害的时候，出于保护自己或他人正当防卫的必要，完成受侵害行为的人，不负刑事责任，但所采取的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应之情况除外。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为，在此种行为系实现目的所绝对必要，所采取的防卫手段与犯罪行为的严重程度相一致时，该防卫行为的人不负刑事责任。”第122-6条规定：“完成下列行为的人，推定其进行了正当防卫：1．夜间击退破门撬锁、暴力或诡计进入其居住场所的不正当侵害者；2．对盗窃犯或暴力抢劫进行自我防卫者。”

3.《奥地利刑法典》第3条规定：“（一）对现在直接急迫的不法侵害，为保护自己或他人的生命、健康、身体、自由或财产，而为必要的防御者，其行为不违法。但被侵害者所受之危害不大，且其防御与引起防御的侵害者的侵害，显不相当者，不视为正当防卫。（二）逾越正当程度之防卫，或显不相当之防卫，如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者，以其因过失而逾越，且对其过失行为有处罚之规定者为限，罚之。”第34条将“于类似阻却责任或阻却违法事由之情况下而为之”的犯罪行为作为量刑时的特别减轻事由。

4.《瑞士刑法典》第33条规定：“遭受非法的攻击，或可能遭受直接攻击的人及其他任何人，均有权采用与该情况相当的方式，对此攻击加以防御。防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊慌失措而防卫过当者不罚。”

5.《日本刑法典》第36条规定：“（一）为防卫自己或他人之权利，对于急迫的不正当侵害而采取的出于不得已的行为，不处罚。（二）超过防卫限度的行为，根据情节，可以减免或免除其刑罚。”

（二）我国法律关于正当防卫的规定

1.我国《民法典》第181条第1款规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任”。第2款规定：“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。”

2.1979年《刑法》第17条第1款规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”第2款规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”

3.1997年《刑法》第20条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

可见，1997年《刑法》不仅对1979年《刑法》第17条进行了修改，增加了防卫的利益包括国家利益，强调对国家利益和公共利益的防卫，这一点与西方国家不同，他们更加强调个人利益的防卫。对正当防卫行为进行了更为详细的表述，即“采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”中的“正当防卫”其实是指防卫行为（防卫行为包括正当防卫和防卫过当），因为正当防卫就不可能是明显超过必要限度造成重大损害的行为，反之亦然。对防卫过当的条件表述也进行了修改，增加了“明显”一词，将“超过必要限度造成不应有的危害的”改为“明显超过必要限度造成重大损害的”，在对防卫过当的处罚上，删除了“酌情”一词，而且特别增加了第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”当时立法机关本来想通过上述修改来激活正当防卫的条款，鼓励公民要勇于与不法侵害作斗争。但是，在现实生活中，由于司法机关对这些条文的不正确理解，在维稳思维和唯结果论的支配下，往往错误地将本来构成正当防卫的案件认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。

4.我国台湾地区适用的《中华民国刑法》第23条规定：对于现在不法之侵害，而出于防卫自己或他人权利之行为，不罚。但防卫行为过当者，得减轻或免除其刑。

5.我国澳门地区《刑法典》第30条规定：一、从法律秩序之整体加以考虑，认为事实之不法性为法律秩序所阻却者，该事实不予处罚。二、尤其在下列情况下作出之事实，非属不法：ａ）正当防卫；ｂ）行使权利；ｃ）履行法律规定之义务或遵从当局之正当命令；或ｄ）获具有法律利益而受侵害之人同意。第31条规定：为击退对行为人本人或第三人受法律保护之利益正在进行之不法侵犯而作出之事实，如其系击退该侵犯之必要方法者，为正当防卫。第32条：一、在正当防卫时采用之方法过当者，该事实为不法，但得特别减轻刑罚。二、因不可谴责于行为人之精神紊乱、恐惧或惊吓而导致过当者，行为人不予处罚。

二、以往我国司法实践对正当防卫案件认定的偏差及其原因

通过以上各个国家和地区刑法对正当防卫的立法规定，可以看出，我国《刑法》对正当防卫的规定应该是相对明确的，更应该有利于指导司法机关对正当防卫的正确认定，在每年有100多万件刑事案件的大国中，正当防卫案件应该是不少的。但是很遗憾，由于司法机关的司法理念比较保守，司法官员缺乏担当等原因，每年被认定为正当防卫而无罪不批捕或者不起诉的案件确实很少，使得1997年《刑法》修改正当防卫条款的立法意图落空了，正当防卫的规定变成了“睡眠条款”。最高人民检察院披露的数据显示，2017年1月至2018年4月，全国检察机关办理涉正当防卫案件中，认定正当防卫不批捕352件、不起诉392件。其中，2017年不批捕48件48人、不起诉54件55人。2018年不批捕91件91人，同比增长89.6%；不起诉101件101人，件数和人数同比增长分别为87%、83.6%。2019年不批捕187件187人，同比增长105.4%；不起诉210件212人，件数和人数同比增长分别为107.9%、110%，两年之间翻了一番。2018年底发布“昆山反杀案”指导性案例后，2019年和2020年因正当防卫不捕不诉800余人，是之前两年的2.8倍。可见，在2018年以前，司法机关认定为正当防卫的案件一年只有四五十件，2018年之后，每年都在大幅度增长，2019年和2020年因正当防卫不捕不诉更是达到了800余人，是之前两年的2.8倍。如果没有发生于欢案件、昆山龙哥案等案件，如果没有新闻媒体的强有力的报道，如果没有“两高”加大力度对地方司法机关的指导，那么，会有多少本来是无罪的正当防卫案件被错误地认定为犯罪而起诉和判刑，会冤枉多少无辜的坚持正义的防卫人？这样的办案不就是在草菅人命吗？难道就不会让不法侵害人更加嚣张吗？细思极恐。

因此，要感谢这几年发生的山东于欢案、江苏昆山于海明反杀案、福建赵宇见义勇为案等热点案件，由于这些案件先后被认定为防卫过当或者正当防卫而唤起了刑法学者对正当防卫研究的热情，吸引了新闻媒体的极大关注，在我国刑法学界掀起了一股研究正当防卫的热潮，直接推动了2020年8月28日“两高一部”联合出台了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，并颁布了相关配套指导案例，极大地改变了传统司法机关办案的理念，强有力地指导了各地司法机关对正当防卫案件的正确认定。

那么，以往司法实践中，为什么会出现那么多本来构成正当防卫而无罪的案件却被错误地认定为犯罪呢？据我观察，司法机关和办案人员发生这些偏差或者错误的原因主要有以下几个方面：

1.在正当防卫案件的认定中，受唯结果论的影响。一旦发生死伤的严重结果，办案人员就本能地认为这个已经明显超过了限度并且造成了重大损害，应该认定为防卫过当，而没有仔细去考察这种的死伤结果是不是制止不法侵害行为所必需的，更是错误地将造成不法侵害人损害结果与造成防卫人的损害结果进行简单对比，一旦造成不法侵害人的损害结果超过了造成防卫人的损害结果，就认为明显超过的必要限度造成了重大损害，而不是将造成不法侵害人的损害结果与防卫人如果不采取防卫行为可能造成的损害结果进行对比，从而来判断是否属于正当防卫。突出表现在，往往将那种造成不法侵害人轻伤，而防卫人仅受到轻微伤或者没有受伤的案件认定为防卫过当。事实上，仅仅造成不法侵害人轻伤肯定不属于“造成重大损害”，结果根本就没有过当。

2.办案机关和办案人员维稳优先的思维作怪。“稳定压倒一切”，但这种稳定不能以牺牲无辜公民的权利和法律的正义为代价，否则，这样的稳定是一种假稳定，不是真稳定，如果以牺牲防卫人个人的权利和法律正义为代价来换取所谓的社会稳定，那将造成更大的新的社会不稳定。但在司法实践中，如果防卫人造成不法侵害人重伤或者死亡，不法侵害者或者家属首先不会去反思自己的不法侵害行为，而是恶人先告状，要求司法机关必须追究防卫人的刑事责任，如果不追究，他们就去办案机关闹，去上访，给办案机关压力，于是，就会出现“谁死伤谁有理”“谁闹谁有理”的荒唐局面，可以将法律的正义和国家的法秩序抛之脑后。而司法机关和司法人员往往顶不住不法侵害人或者家属的压力，为了保障自己的职业地位和利益，违心地将本来构成正当防卫的案件认定为防卫过当或者干脆不认定为防卫行为，错误地追究防卫人的刑事责任，以牺牲防卫人的合法权利来换取对不法侵害者或者家属的息访息诉，这是一个严重错误的做法。还好，“两高一部”的指导意见已经明确提出了要坚决杜绝这种现象的发生，以彰显“正不向不正让步”的正义精神。

3.办案机关和办案人员在办理正当防卫案件的时候，往往错误地扮演“事后诸葛亮”的角色，对防卫人提出各种各样苛刻的要求，要求防卫人不能这样做。事实上，办案人员应该站在防卫人的立场，以一般人的认知和理性看待防卫人的处境，想象自己如果是防卫人能否做得比防卫人更好，如果自己都不能做得更好，我们有什么理由要求防卫人这样做呢？因此，在判断行为人的行为是否构成正当防卫的时候，不能事后去判断，而要站在行为时去判断，判断主体是防卫人和一般人，判断的资料是行为时防卫人的处境。

4.办案机关和办案人员没有充分领会《刑法》第20条第2款及其与第3款的关系。没有注意到防卫过当必须要求行为明显超过必要限度且结果要造成重大损害，尤其是没有注意“明显”一词，防卫行为是可以超过必要限度的，只是不能太明显，防卫行为也可以造成不法侵害人损害的，只是不能造成重大损害，行为过当与结果过当必须同时具备。如下所述，第3款仅仅是对第2款的进一步重申和提醒、明确，而不是特别规定，因此，不要认为凡是造成不法侵害人死伤的，只要不符合第3款的适用条件，就只能适用第2款，从而认定防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。

5.办案机关和办案人员往往简单地认为相互斗殴无防卫，互殴是犯罪。而不是具体区分互殴发生的原因，区分到底谁先动手，凡是只要双方打架，“打赢的坐牢，打输的住院”，打赢的就是故意犯罪或者防卫过当，打输的都有理。这一次《指导意见》对此已经做出了明确的规定。互殴中也可能存在正当防卫。即使无法区分谁先动手，那么，按照存疑有利于被告人的原则，那更应该认定为正当防卫，而不是相反。

6.办案机关和办案人员错误地认为一方有事先准备工具的，就缺乏防卫的意图，从而不认定为正当防卫。事实上，一方明知道对方会来实施不法侵害而事先准备防卫工具情有可原，不能说有事先准备工具就没有防卫的意图，如果对方没有来实施不法侵害，另一方事先准备工具的行为也就失去了意义。

7.错误地将防卫的意图与伤害或者杀人的故意对立起来。总是说一方有伤害故意或者杀人故意，就缺乏防卫的意图。其实，防卫人就是想通过伤害或者杀人来实现防卫，主观上当然存在着伤害的意图或者杀人的意图，只不过这种意图是为防卫意图服务的，具备了主观的正当化事由而不受谴责。

8.当然，发生正当防卫案件认定的偏差还有许多原因，例如，办案人员受制于司法体制和办案考核的压力，一旦公安机关认定为犯罪，检察机关往往不敢予以否定，检察院一旦起诉，法院也不敢宣告无罪，因为这样往往会得罪同行。可是，办案机关之间不仅存在配合，同样也要有制约，不能为了同行的利益而牺牲无辜防卫人的合法利益。不过，《指导意见》和配套指导案例出来之后，这个方面有很大的改观，一旦发生类似正当防卫的案件，检察机关往往提前介入，引导侦查，使得正当防卫案件能够消化在侦查阶段，即使不能消化在侦查阶段，检察机关也会认真审查，以实现检察机关对侦查机关的法律监督，相信未来认定为正当防卫的案件会越来越多。

三、我国《刑法》第20条第1款、第2款与第3款之间的关系

《刑法》第20条第1款、第2款与第3款之间的关系如何理解？第3款是不是真的有别于前两款规定属于一种特殊的正当防卫？第3款是刑法的注意规定，还是特别规定？

在1997年《刑法》实施之后，刑法学界大多数学者（包括张明楷教授自己）都认为这款的规定是对正当防卫的特殊规定，属于特殊的正当防卫或者无过当防卫，即正当防卫包括一般的正当防卫（第1款和第2款的规定）与特殊的正当防卫（第3款的规定），这种特殊不仅体现在防卫对象（不法侵害类型）的特殊，更主要的是体现在防卫限度的特殊，只要防卫人面临着上述规定的特殊的不法侵害，就可以采取没有任何限制的防卫行为，不管造成不法侵害人什么样的后果，都不属于明显超过必要限度造成不应有损害的防卫过当行为，都应当认定为正当防卫，不负刑事责任。

但这几年，张明楷教授开始反思这样的理解，他认为，第3款的规定仅仅是对正当防卫的注意性规定，并不存在与第1款和第2款规定的一般正当防卫有什么不同或者特殊，并不存在另外一种类型的正当防卫，第3款所规定的正当防卫都必须在正当防卫的成立条件框架内予以解释，第3款所规定的正当防卫只不过是对第1款和第2款规定的进一步重申和明确，既进一步说明了防卫行为必须针对正在进行的不法侵害，也进一步说明了何谓防卫限度，亦即，在什么情况下不属于防卫过当，以便提醒司法人员注意。如果防卫人面临了这种特殊的不法侵害，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，仍然没有明显超过必要限度造成重大损害，仍然属于正当防卫，不能因为造成不法侵害人伤亡的，就简单地根据“造成重大损害”而错误地认定构成防卫过当。

这样，第3款的规定仍然要遵循正当防卫的正当化根据和原理，并没有改变正当防卫成立的全部条件，更不能说这种正当防卫就没有任何限制了，就不需要遵循正当防卫的原理和成立条件了。因为不管对正当防卫的正当化根据采取什么学说，都没有对一般正当防卫与特殊正当防卫提出不同的正当化根据。换言之，任何关于正当防卫的正当化根据的理论，都没有分别就一般正当防卫与特殊正当防卫提出不同的根据。

那么，我国《刑法》第20条第3款的性质如何理解？即到底是一种特别规定还是一种注意性（提示性、重申性）的规定？我们来看一则《西游记》中的案例：

在《西游记》中讲到一则故事：在西天取经的路上，唐僧师徒四人遇到多个强盗，这些强盗不知道唐僧四人的身份和实力，就对他们实施了拦路抢劫。此时，孙悟空看到他们敢对自己实施抢劫行为，气一上来，就抡起金箍棒将这些强盗全部打死了。看到这些强盗惨死在孙悟空的金箍捧下，唐僧生气了，因为他知道这些强盗显然是人间凡人，没有什么任何法术，而且估计也是生活所迫，而自己的三个徒弟都不是凡人，都有高明的法术，这些强盗再多人也是打不过他的三个徒弟，于是，就开始责怪孙悟空不应该将他们全部打死，只要打死一个或者打伤他们，吓吓他们就可以了，怎么可以全部一棍子打死呢？

在上述案件中，如果按照《刑法》第20条第3款的规定，孙悟空的行为就是一种阻却违法的正当防卫行为（合法行为），不负刑事责任，不应该受到唐僧的责怪。那么，大家想想，孙悟空的行为到底是正当防卫还是防卫过当呢？相信大家都会认为孙悟空大开杀戒，明显超过正当防卫的必要限度造成了不应有的重大损害，属于不法行为，应该受到唐僧的责怪。可见，并不是说，第3款的规定对正当防卫就没有任何限度要求了，仍然是有限度要求的，不能称为无过当的防卫，第3款确实应该理解为注意规定，是立法机关为了鼓励防卫人面临着这种严重危及人身安全的暴力犯罪，可以放开手脚进行正当防卫，但仍然要考虑一个限度的问题，考虑防卫人防卫的必要性问题。

例如，有一个拿着机关枪的军人，在夜间遇到强盗抢劫，此时，军人能否对着这些强盗扫射，全部杀死强盗呢？再如，一个武术高强的人。再如，《天龙八部》中的乔峰（萧峰，契丹人）遭受汉族平民百姓的围攻（属于“行凶”），此时，他只要将使用一般功夫就可以汉族百姓打伤，从而就可以达到防卫自己的效果，那么，萧峰能否使用绝招降龙十八掌将所有围攻他的汉族百姓全部打死呢？

在上述情况中，大家肯定认为，显然不行的，这样大开杀戒的行为仍然可以认定为防卫过当，应当负刑事责任的。因此，必须将刑法第20条共3款结合起来进行理解，认为不管哪种防卫行为，要成立正当防卫都必须完全符合正当防卫的全部条件，只不过在第3款中，当防卫人面临着这种严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害时，对于防卫限度可以做更加宽松的理解，但这并不等于就不需要任何限度条件了，更不是说就不要考虑正当防卫成立的其他条件了。在上述极端的案件中，防卫人在面临着这种特殊不法侵害的时候，仍然要考虑不法侵害行为的性质、手段、强度和自己防卫行为的性质、手段和强度的对比。因此，确实应该将第3款的规定理解为重申性和提示性的注意规定，而不能理解为不同于第1款和第2款的特殊规定或者拟制规定，不能认为这种行为本来可以考虑可能构成防卫过当，但立法者已经做出了特殊规定或者拟制规定，就不需要考虑限度条件，于是，司法人员就直接认定为正当防卫，相反，此时的防卫行为是否属于正当防卫仍然要遵循正当防卫正当化的根据和正当防卫的成立条件。按照张明楷教授的观点，“第20条第3款的规定在防卫限度上并没有什么特殊之处。换言之，第20条第3款仍然是按照严重暴力犯罪的特点确定防卫限度的，而不是说，第20条第3款规定的情形原本是防卫过当，但考虑到防卫行为针对的是严重暴力犯罪，所以拟制为不过当。”

张明楷教授还进一步认为，将第20条第3款理解为特殊规定，导致司法机关将大量正当防卫认定为防卫过当。

其一，将第20条第3款理解为特殊规定，就必然对适用条件进行特别限制，使得致人伤亡的防卫行为仅限于被特别限制的不法侵害。

其二，将第20条第3款理解为特殊规定，必然导致一般正当防卫的必要限度过于狭窄。于是，只要不法侵害不属于《刑法》第20条第3款规定的情形，防卫行为造成了不法侵害者伤亡，就认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪。

其三，将第20条第3款理解为特殊规定，导致必须区分一般正当防卫与特殊正当防卫，但二者的区分并不容易。

根据《刑法》第20条第2款的规定，防卫过当要求行为过当（明显超过必要限度）与结果过当（造成重大损害）同时具备，缺一不可，但二者有先后的位阶关系。缺乏其中一个要求，防卫行为还是要认定为刑法上的正当防卫，不构成犯罪，但也有可能要认定为民法上的防卫过当，承担相应的民事责任（因为民法与刑法对正当防卫成立的条件要求并不一样，民法构成正当防卫的门槛比较高，刑法要求构成正当防卫的门槛相对低）。在司法实践中，要先审查行为是否过当，如果行为并没有过当，则不需要审查结果是否过当；如果行为过当了，则需要进一步审查这种过当的行为是否有造成重大损害，如果同时又造成了重大损害，才可以认定构成防卫过当。由于防卫过当不是具体罪名，需要承担刑事责任的，需要根据行为人的行为性质与主观罪过，认定为相应的故意犯罪或者过失犯罪。

这是本学期给华侨大学法学院2021级讲授正当防卫的主要内容，其中，关于正当防卫的成立条件，请大家详细看课件和张明楷刑法教科书。

（作者系华侨大学法学院副教授，法学博士；北京市京师（泉州）律师事务所律师）

关于正当防卫的理论及其相关指导案例、典型案例，可以参见：

1.“两高一部”《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（2020年8月28日）

2.张明楷：《故意伤害罪司法现状的刑法学分析》，载《清华法学》2013年第1期；

3.张明楷：《正当防卫的原理及其运用———对二元论的批判性考察》，载《环球法律评论》2018年第2期；

4.张明楷：《防卫过当判断标准与过当类型》，载《法学》2019年第1期；

5.陈璇：《正当防卫：理念、学说与制度运用》，中国检察出版社2020年版；

6.陈璇：《紧急权：体系建构与基本原理》，北京大学出版社2021年版；

7.万春主编：《法不能向不法让步——正当防卫类案纵横》，中国检察出版社2021年版。