预判的形成

　　1.预判的重要性

预判实际上就是根据我们的直觉、正义感形成的一个初步的结论或前理解。即使没有案件，看到一个法条可能对这个词有个预判、前理解。如果遇到案件，对这个案件该怎么处理会有个预判，这就是直觉、感觉告诉我们这么去做的。但是这个直觉只是给我们指引方向，我们去哪里找对应的法条？找哪一条？打个比喻，到车站去买一张高铁票，把钱递到窗口，说买一张票，人家问你去哪里，你说我不知道，那人家怎么给票呢？一定要有一个方向，你才能再往下走。

把一个案件讲给一个5岁的小孩听，他是不可能有预判的，我们学了法的人，通常是有一个预判有直觉的，比如说真正受过法律训练的人他的直觉跟一般人的直觉他是有区别的，但有一些也不一定是那么明显。

但是，预判或者直觉有两重性。一方面，当预判是好的时候，刑法的适用就很顺了；但是如果预判是错的时候，那就很麻烦，如果预判是错的，在接下来的法条的解释、事实的归纳中都行不通，可是你又很固执，你又坚信你的预判，这个就太麻烦了。这个你要么就会对法条进行歪曲的解释，要么就是对事实进行歪曲的归纳，这是适用法律的时候最忌讳的一个事情，所以，每个人我觉得尤其是学法律的人，你一定要有一个好的感觉，这一点太重要了。我发现有的人感觉很好，但是有的人感觉太差，教的学生中那有的人的感觉跟别人的总是相反，明明那么严重的犯罪他觉得无所谓啊，这也没什么关系，明明很轻微的他觉得这么严重啊。我常常建议这样的学生转专业，别学法律了，换成别的专业可能还能学出来，但是学法律一定要有一个好的直觉，没有直觉就不知道找哪个法条，没有直觉就不知道案件的事实朝哪个方向去归纳。因为案件事实有不同的侧面、不同的属性，如果你没有一个直觉，那没有个好的直觉，那你想适用刑法是不合适的。

　　2.如何判断预判的正误

我觉得最主要就是比较。当一个案件或者一个法条摆在面前的时候，有了预判，要和相似的、相近的、相反的等等各种情形去进行比较。如果比较的结论是，这个预判和其他尤其是没有争议的或者说有定论的那些结论去比较完全是协调的，那你可以相信你这个预判接着往下走。

比如说，一个国有公司的总经理，个人决定以国有公司的名义把2000万借给一个民营企业用，其实这个民营企业给了他5万块钱的好处。不管根据刑法理论、司法解释还是司法实践，没有争议地认为这个国有公司的这个总经理构成挪用公款罪，这是没有疑问的，那现实的案件是什么呢？也是个国有公司的总经理，个人决定以单位名义把2000万元送给一个民营企业，送了就是白送，民营企业也给了他5万块钱。有的人说，这个国有企业的总经理构成公司企业人员滥用职权罪，可是凭什么呢？不管怎么说，后一种情形远远重于前一种情形，前一种定挪用公款罪的时候最高可以判无期徒刑，而要认定为国有公司人员滥用职权罪，最高只能判7年有期徒刑。

在这个时候，我经常要劝大家，千万不要说，“不怪我啊，法律就是这么规定的啊，谁叫法律把国有公司人员滥用职权罪的法律规定怎么低呢？”千万不要这么想，千万不要动不动就说不怪我，是刑法规定的，可是凭什么这样理解呢？凭什么这样去适用刑法呢？

我刚才讲的前一种情形是没有任何疑问的，对后一种这个情形的解释，至少不能轻于前一种。所以只有两个路径，第一，后一种情形也可以评价为挪用公款，既然还或者要求别人还都构成挪用公款，那不还的怎么反而不构了呢？那当然构了，不过这个路径呢虽然行得通，但我觉得不是太理想；那就是另外一个路径——贪污罪。贪污罪的非法占有目的不是讲的一定要本人占有，当然包含是第三者占有，这个第三者当然就包含单位了，我觉得没有什么疑问。这样的例子多的是，要去比较才能知道预判在所有可以比较的这些结论中他站不站得住脚，不比较是不行的。

　　3.如何对待预判的两重性

每一个人遇到案件也好法条也好，一定要反省自己的直觉，反思自己的预判。要想预判正确，就必须这样做。这里面有很多需要我们反思和反省的，有时候你的家庭关系、有时候你的专业等等都会影响你对一个案件、一个法条的预判。

我经常讲过这个两个学生的事情，有一年我给博士生上刑法各论，然后有几位法律硕士也选了这个课，也就是在我办公室上的。有一次讨论到挪用公款罪的时候，我们大家都认为说那个行为构成挪用公款罪没有什么问题，但是有一个法律硕士，他怎么也不接受这个结论，他说这个怎么能构成挪用公款罪呢？他就一直觉得不构。然后我就想问题在哪里呢，我就问他，我说你本科是学什么专业的？他说我是学会计的。哎呀，我说问题就在这儿，我们讨论这个案件就是会计挪用公款，你是学会计的，你可能担心你以后构成挪用公款罪，所以你很反对。

还有一个例子，比如说在刑法修正案（八）之前，组织出卖人体器官的怎么办？有的研究生写论文说被害人同意出卖器官的承诺是无效的，我觉得只要他论证得充分也可以接受，但是如果是这个结论的话，那组织出卖人体器官的就当然应当定故意伤害罪了，因为人家的承诺无效嘛。但是这个学生不是这么论证的，他要论证构成非法经营罪。我就问他为什么在说承诺无效的情况下，又不定故意伤害罪？他说这样的话对医生不公平，定伤害罪的话，器官是医生摘除的，医生就是正犯，对医生判的刑太重。我就接着问，如果是定非法经营罪的话，那医生知道是组织出卖人体器官然后他摘的，要不要定非法经营罪的共犯呢？他说那不能定，否则的话医生的风险太大。我就接着问他，我说你爸妈是不是当医生的？他说是。哎呀，我当时想他心里可能还嘀咕，张老师怎么知道我爸妈是当医生的，我心想啊，全世界都知道，这个很清楚。

还有一些你的预判、你的结论可能跟你的背景、经历没有什么关系，但是跟你的一些不属于刑法思维里面的一些观念有关系。比如说，我们刑法规定的侵占罪中有遗忘物，很多人主张区分遗忘物和遗失物，怎么区分呢？遗忘物是忘了还知道忘在哪里了能想的起来，遗失物是忘到哪里了根本就想不起来。这一听感觉好像很有道理，可是这不就意味着被害人记忆力的好坏决定了刑法对他的保护程度不一样，这可以吗？当然不可以。还有万一前一天晚上睡觉了，死活想不起来落在哪里了，睡一觉之后想起来了，知道在哪里了呢？很显然，这样区分的这一观点我觉得实际上是这个刑法外的一些思维影响了自己的直觉。再比如说扒窃，我有一次在外地一个地方讲课的时候，讲完课有一位检察官问我，他说张老师刑法修正案八规定了扒窃，那我们县现在是这样来把握的。因为扒窃是要求窃取他人随身携带的财物，那什么叫随身携带呢？我们的判断标准就是，被害人的胳膊够不够得着，够得着的，就是随身携带的，够不着，就不是随身携带的，我们这样判断行不行？我说不行，他说为什么不行？我说你这不就是让被害人的胳膊的长短决定刑法对他的保护程度不一样吗？胳膊长的，我保护的多一点，胳膊短的，我就保护得少一点，残疾人怎么办呢？残疾人假如左边是有胳膊，右边没有，刚好东西放在右边了怎么办呢？你能说残疾人我用一半的胳膊，一半的胳膊是多长你怎么去判断呢？再说这个胳膊够不够得着，身体是要笔直的挺着的还是可不可以倾斜一下去够呢？如果是坐着的话可不可以起身去够呢？这一些怎么可能回答得了。这些是刑法外的一些观念的想法呀影响了我们，所以不合适。

　　4.如何拥有好的直觉

比如说，要善于观察社会，观察一般人，要了解一般人的观念。要看很多书，了解很多的学术，自己一定要有正义感，不要想到自己的利益，就想着这个案件怎么样处理最妥当、最合适、最公平、最正义。大家不要认为每个人的正义感相差得太远，不可能相差得太远，如果每个人的正义感相差太远，我们怎么可能组成这个社会呢？没有那么严重。

有时候我觉得，甚至有时候可以向没有学法的人去询问，尤其是在法学家们争论很大的时候，问问路边的人、不认识的人，路边你随便碰到的那个人那就是社会的一般人。可以问问人家，当这个案件跟他没有什么关系的时候，他凭他的直觉他会得出什么结论。许霆案我相信大家很多人都知道，刑法学界争论大的很，我多次问过马路边的出租车上的人，我清楚地记得，我从清华坐车到德胜门内的时候，在一个出租车上我问一个女司机，我说许霆案你怎么看？她说我不知道许霆案，我就讲给她听。她说这怎么可能不是犯罪，这当然是犯罪了，不是自己的钱怎么取那么多，这肯定是犯罪，她还问这是不是盗窃。你看这就是一般人，这个案件跟她没什么关系，她就凭自己的朴素的正义感得出来的结论。

我还经常讲过另外一个真实的事情，有一个研究生本科是学法的，研究生到三年级的时候分析案例，其实案例也没那么难，案例首先说构不构成犯罪，然后说构成犯罪构成什么犯罪。他觉得比较为难，他问同寝室的其他专业的学工科的一个学生，人家工科学生说我怎么知道你们这个刑法上是构成什么罪？这个学法律的学生说你看一看嘛，人家就看，人家看完了说这个肯定是构成犯罪，这么严重怎么不构成犯罪？然后，我们那个学生心想，他是个法盲，说构成犯罪那肯定说错了，然后自己去七分析八演绎说那个被告人不构成犯罪，然后交给我看。我说这么明显构成犯罪的，你怎么得出个无罪的结论？他说哎呀老师啊，我怎么学了七年法律还不如一个法盲啊，我说什么意思？他就把刚才讲给我听。我说很简单，人家有正义感你没有。

所以，我觉得学法律的人在平时遇到什么的时候，不管遇到什么事情，都要去训练自己的正义感，训练自己的直觉，只有这样才可能有好的直觉，有了好的直觉，就有好的预判，有了好的预判，那这个方向就对了，方向对了，接下来就很省事了。实际上古今中外很多知名的法官们或者大法学家们，就是靠他们拿到案件后的预判，其他的就都好办。的确是这样的，因为有了好的预判，就能找到法条，就知道该怎么归纳案件的事实。

02

法条的解释

法条一定是要解释的。法条是用文字表述的，从立法上来讲，用文字来表述法条是唯一的路径。第一，文字可以把法条固定下来，使法律具有安定性；第二，文字可以反复阅读。因此，必须有文字，但文字太奥妙，含义太多，所以接下来，我也要讲四点。

　　1.尽量避免形式化

不要以为一个法条的字面含义就是它的真实含义，也就是说，不要以为查一下字典就能知道这个法条是什么意思。如果查字典就可以知道法条的意思，根本不需要法学院，有中文系就足够了，他们更会查字典。可是事实上不是如此，中文系的学生学法律，不会有法学院的学生学的好。

语言太奥妙，字典上对每一个字、每一个词的解释，是一个静态的解释，基本上是离开语境的。但是，一个词在一个特定的语境中就可能有特定的含义。在日常生活中，只要善于去观察这些语言就会发现，我们用的某些词、某些字，跟现代汉语词典讲的未必是一样的。谁在家洗碗的时候只洗了碗？锅碗瓢盆都要洗吧。可是，你的父母让你洗碗的时候，难道说你要洗碗、洗筷子、洗勺子、洗锅等等吗？不会的，让你洗碗就知道是都洗呀；吃饭也一样，肯定包含吃菜。言不意尽是语言最大的特点，不管是口语还是文字，都有言不尽意的地方，这些都要我们去把它解释出来。

我在很多场合讲过英国60年代发生的一个事情。一个儿子去外地出差，到了他舅舅的城市，他开始不知道舅舅的城市，后来转到舅舅的城市，想去他舅舅家，但是不知道舅舅家的地址，当时家里没电话，他就给他爸拍个电报。他怎么问的呢？他问他爸爸说你知不知道舅舅家的地址？他爸给他回了个电报：知道。然后，他很生气，跟他爸说你怎么回了个知道呢？他爸说你是问我知不知道啊，我没撒谎我确实知道啊。其实，这里就忽略了一个言外之意，儿子显然是要舅舅家的地址。

我看到这个之后呢，有一次一个教授给我发个短信，问我知不知道谁的手机号，我就回了一个知道；这个教授又发一个短信，你可不可以告诉我，我就发了一个可以；第三次教授就打电话过来了，老兄啊，怎么回事？我就把我刚才看到的这个英国的这个事讲给他听了。语言太复杂，所以呢，你不能靠查汉语字典。从解释论上来讲，文字有两个作用，第一是文字限制了我们的解释。第二是文字给我们启发。

为了避免形式化，最核心的有两点：

第一、要知道法条的目的何在。就分则的法条来讲，刑法规定这个句子的犯罪是为了保护什么？这是目的何在，如果你不弄清楚这个问题，很多案件都没办法去解释。比如说，乞丐冬天没有地方去了，找被告人希望他向公安局告发自己，说乞丐偷了他3000块钱，这样乞丐就会被判3、5个月，等春天来了乞丐再出来。被告人很同情他，就照做了，最后乞丐被法院判了4个月的拘役。如果不弄明白诬告陷害罪的保护法益，把二百四十三条看一万遍，可能也不知道这个行为构不构成诬告陷害罪。他确实捏造了事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，但是，刑法规定的诬告陷害罪是规定在《刑法分则》第四章的，第四章是侵犯人身权利民主权利的，这个案件是乞丐同意的，就是被害人承诺或者同意这是有效的，有效的话，被告人的行为就没有侵犯他的人身权益，被告人就无罪了。就《刑法分则》来讲，我觉得我们国家刑法里面最大的问题就是，对于很多罪保护的法益表述的不清楚、表述的太抽象，导致我们对法条的解释的时候，产生各种争议。

第二、一定要正确对待自己的前理解，要反思第一印象，不要总觉得看了法条第一印象是什么就觉得是什么。第一次看书，第一次听课，老师讲的是盗窃是秘密窃取，你就一直想盗窃必须要秘密窃取，但如果你一直都是这样的话，就会导致有一些解释就只能是一直形式化去了。也就是说，我们一般人，尤其是刚学法律的人，最初看法条的时候，对法条的这个解释一定是形式化的。因为不知道实质是什么，所以这个形式化的东西，就一直成了你的前理解，你脑子里面老在强化你的那个形式化的最初印象，于是，对法条的形式化的理解，就支配着你对这个法条的解释，可是这样下去，你对法条的解释，可能就会与这个法条本来的这个宗旨完全相违背，所以不能形式化。

　　2.尽量发挥能动性

尽量发挥能动性，就是说既然我们要解释法条，不管你是干什么的，一定要自己去解释。实际上国外也有司法解释这个词，国外法官的解释就是司法解释，所以，法官、检察官们不要以为自己的解释是没有效的，怎么可能没有效呢？具体办的案件按你的解释来的，那不就是有效了嘛，怎么可能没有效呢？所以我们自己一定要去解释它。

不要老是想到这个问题立法者怎么想的，不要追求所谓的立法的本意、立法的原意。我一直认为，没有立法本意，没有立法原意，即使有，可能是不对的。比如说，《刑法修正案（九）》把二百三十七条改了，把“强制猥亵妇女”改成“强制猥亵他人”，但是“侮辱妇女”还没有改。立法机关的工作人员，一方面说把“猥亵妇女”修改为“他人”是为了平等保护男女的权利，一方面又不修改“侮辱妇女”。那，侮辱妇女是指什么？他们举了很多例子，比如说，向妇女身上泼洒赃物、污物，可是这个是性犯罪吗？这不就是二百四十六条的侮辱罪吗？再比如说，多次偷剪妇女的发辫、头发，这个是性犯罪吗？这不也是普通的侮辱罪吗？他们还举例子，在公共场所追逐堵截妇女，在一个小房间怎么追逐堵截啊？可是，二百九十三条关于寻衅滋事罪的规定就有一个在公共场所追逐堵截他人，怎么追逐堵截男的就定寻衅滋事罪处五年以下，在公共场所追逐堵截妇女就定五年以上？所以，立法解释这个词，在国外很陌生，怎么可能什么叫立法解释。

很多人总是习惯认为，法条制定出来是立法者怎么想，这个法条就是什么意思。大家千万不要这么想，大家一定要知道，一句话说出去这个意思是什么，不是说话的人决定的，是听话的人决定的。一篇文章写出去之后，文章的意思是什么不是由作者决定的，是读者决定的。同样，法条也一样，一但制定公布之后，它就是一个独立的存在，他就自己就有他自己的意思，而不是由你起草的人去决定的，如果说法条的涵义都是起草的人决定的，争议都问起草的人，那好像不叫法治，那肯定就是人治，所以大家不要相信立法本意。

要发挥主观能动性，不要追求所谓的立法原意，更不要呼吁希望立法机关做解释，没有必要。紧接着，不要老是依赖司法解释，在中国没有司法解释确实不合适，但是司法解释越多，如果出现了缺陷，那全国都要跟着一起错，这并不是一个好的现象。我是经常不赞成司法解释的一些规定的，我不主张批判刑法本身，但是我对司法解释的很多规定，我一直是持批判态度。

比如说，就宏观的角度来讲的话，很多司法人员都期待最高司法机关作解释，可是解释了之后呢，我发现很多司法人员仍然不满意，说很多该规定的都没有规定。问题是你希望他规定的，由于争议很大没办法统一规定，而且即使是统一规定了，不能确保他肯定是正确的。我在很多司法机关讲课的时候，他们都很赞成我这个说法，但是办案的时候呢还是会按照司法解释去办，因为我讲的也没什么效力，是吧？如果不按司法解释办的话，那就可能就被认为是错了。

除了不要依赖司法解释之外，还要提高你解释的能动性，一定不要太相信权威的解释，不要太相信通说。大家都那么说的不一定就是对的，这个社会发展变化太快，那就意味着我们对刑法的解释也要不断的更新，否则怎么能让一部刑法不断适应变化的社会生活事实呢？所以不能老是讲通说呀权威人的观点等等之类，而且通说的形成需要经过很长的时间，经过很长时间形成了个通说，当它形成通说的时候，就可能已经不符合当下的社会生活事实。所以，要每时每刻都想到，我们可不可以重新去解释它？可不可以重新去解释它？不要一看，哎呀，权威学者都这么讲，通说这么讲，你就不解释了，这个不行，你要去解释。

　　3.考虑多种可能性

一定要知道任何一个法条、法条中的任何一句话、任何一个词，都可以做出两种以上的解释，没有哪句话只能做出一种解释的。所以，只要你想到了多种可能性，就可以在多种可能中间挑一个最合适的；如果你只想到一种，就会不管解释的结论合理不合理，觉得就是这个结论。

比如说，当人家把一句话当成客观要素去解释的，你也完全可能说，我可不可以去当做主观要素去解释，反过来也一样，没有什么问题。人家把两个字组成的一个词当成一个意思，那你看能不能当成两个意思呢？就是把它分开、拆分，这个完全可以。其实，最早我们的文字都是用一个字表达一个意思的，因为没有笔没有纸，把那个文字要固定下来很困难，所以一定要很节省，后来才慢慢慢慢用两个字三个字去表达，其实很多都是可以分开的呀。再比如说，刑法中的用语有可能是就是按照普通的用语去解释它，有可能是按照专业的术语去解释，你就要不停地去想到有哪些可能，可能性想得越多，解释的灵活余地就越大，可能就是得出各种结论的可能性就大，可能性越大的话，就可以从中选择最合理的最妥当的结论，这一点我觉得特别重要。

这一点跟我前面讲的每一人的前理解也有关系。每一个人在解释法律的时候，不要太相信自己的前理解，不要太相信自己的第一印象，不要太固守前理解，一定要反省反思。反省、反思的方法路径，就是你必须想到多种可能。

　　4.注重论证的充分性

如果你说法条是这个意思，就要讲出道理来，一定要把理由说清楚。《刑法》通常把这个解释方法就分为两类，就是所谓的文理解释和论理解释。实际上，按照我的观点，就是另外一种分法，一种是讲解释的技巧，比如说这个词，我用什么技巧？是扩大解释还是缩小解释？在其他法领域可不可以类推解释？这些都是技巧，就一个法条的一个词而言，是只能选择一个的，不可以说一个法条中的一个词。比如说，二百六十四条盗盗窃公私财物，有人说这个财物，既扩大解释也缩小解释，你怎么可能？不可以的要么扩大解释，要么缩小解释，要么就是平义解释，既不扩大也不缩小，不可能说我三种方法都用上，这不可能的。这是技巧，但是运用技巧需要有理由，为什么你把财物这个词进行扩大解释？要讲理由，这个理由就无穷无尽，只不过呢，有一些我们形成的概念，有什么体系解释、历史解释，什么比较解释，什么目的解释等等，有些概念。还有一些没有概念，没有概念的我们也可以去讲理由。

其实，就刑法的解释来说，你只要把两个理由具备了，那么其他的理由，是多还是少，都没什么关系的。哪两个理由呢？

第一个是符合法条的文字含义。在这个法条的文字含义可能具有的范围内，这是个理由，因为如果你超出了文字可能具有的含义，那就被认为是类推解释。但这个说法，很多人不赞成，为什么呢？因为我们根本不知道文字可能具有的含义是什么，不知道文字可能具有哪些含义。不过在我看来，我们一般人只能想到文字可能具有的含义，我们不大可能想出一个文字不可能具有的含义，所以这一点还是可以去讲的。第二个是符合法条的目的。如果不符合法条的目的，那这个解释一定是失败的，不达到法条的目的怎么行呢？所以这两个理由，一个都不可以少，只有这两个理由达到了，这个解释才可能是妥当的，剩下的其他的一些理由，在很大程度上都是为了说明我刚才讲的两个理由。所以，我们一定要善于运用各种技巧，要善于找到各种理由。那其中有一些理由可能就很重要了，比如说，你这个解释能够得到法条的印证，相关的法条能印证这个结论，那你这个理由就很充分了，那就相当于另外的法条还在帮你说话，当然时间关系我不可能把这里面的东西讲的很清楚。

03

事实的归纳

如果你的解释能力达到一定程度，实际上最关键的就是事实怎么归纳。今天要讲的不是怎样去从宏观角度去看某一类行为的性质危害等，而是讲具体案件的事实我们该怎么归纳、怎么去看。如果案件事实归纳的不好，怎么可能让案件事实和法条对应呢？事实有不同的侧面，怎么归纳事实特别重要。应该怎么归纳事实呢？具体有四小点。

　　1.事实的归纳要以犯罪成立的条件为指导

我主要是侧重于分则来讲，也就是事实的归纳要以将要适用的法条的要求为指导，那个法条要求什么，就看这个事实有没有。那个法条提出了有5个要素，你就看这个案件事实有没有那5个因素；那个法条要求这5个要素之间具有什么样的关联性，你就看这个事实中有没有这样的关联性。

可能有人说这个没什么，大家应该都是这样的，其实很多人不是这样的。很多人离开法条的要求，用自己的一套语言去归纳案件事实，这个当然不合适。

比如说，约定客观构成要件不可以用民法的语言，有人遇到一个类似侵占罪什么的，有的人就讲这是不当得利。是不当得利，但这个归纳在刑法上有什么意义呢？刑法没有规定不当得利罪，可是不当得利在刑法中究竟是什么？它完全可能构成侵占，假冒专利也是不当得利，不也构成假冒专利罪？

因此，不能用别的法律的语言来归纳刑事案件的事实。比如说，甲的邻居全家都在外面打工，家里没有人。有一天外地的几个人到这个村里来，问有没有谁家卖树的，把树卖给他们，然后甲就把邻居家的树冒充成自己家的树，卖给外地的这几个人，获得了3万块钱。民法教授会怎么讲？邻居回来之后把这三万块钱给他，他同意就可以了。但是在刑法上，这是两个罪。不管在民法上叫什么，都不能用那样的语言去归纳这个刑事案件的事实。我们要去看这个行为相对于邻居的树来讲，是不是盗窃；相对于买树的人来讲，是不是诈；然后看盗窃需要具备什么要素、诈骗需要具备什么要素，这个案件有还是没有。

有很多人讲一个案件一定是流水账似的讲，从头到尾讲，把一点不相干的都讲出来，为什么？他不知道该怎么归纳案件事实，不知道整个案件中什么重要什么不重要，什么是根本可以不讲的。我听有些人讲案件，从头到尾讲的仔仔细细，打都打不断，一定是要从头讲的一字不漏，其实大部分都一点意义都没有，这就是没有以可能适用的法条的要求为指导去归纳案件事实，当然是不合适的。当你的预判说一个案件构成诈骗罪，就在这个案件中去找这样的事实。行为人实施了欺骗行为没有？欺骗行为是不是受骗人产生处分财产的认识错误？如果产生了，受骗人是不是基于认识错误处分了财产？要这样按照诈骗罪的客观要件去分析，主观上就看有没有诈骗的故意和非法占有目的，一定要这样去归纳案件事实。

　　2.事实的归纳要从客观到主观，从不法到责任

很多人不管分析什么案件，一开口就讲行为人有非法占有目的，有些人一开口就讲行为人没有非法占有目的，都是先讲主观的，这个不合适，一定要先从客观到主观。客观到主观最大的好处是什么？客观的事实相对来讲是由你认定的，认定起来不会出什么差错，这样可以避免这个案件事实认定的错误。如果从理论上来讲，更重要的是，犯罪是由不法和责任组成的，要先有不法，先有违法，然后看行为人对这个违法的事有没有责任，存在没有责任的违法，但不存在没有违法的责任，这一点一定要很清楚。

比如说，一直在争论的所谓怎么区分杀人和伤害，来一个就看故意内容，故意内容你怎么判断？其实不是这样判断的。就人死了而言，这个行为就是杀人行为，不然人怎么死了呢？然后去判断，在当时的情况下是用了什么样的工具、打击什么样的部位、是不是认识到了会打死。你可以不问被告人，问自己、问家属，问路边的人，在什么样的情况下用什么工具打什么部位，知不知道会打死。知道就故意杀人，如果说应当不会打死，那就看有没有伤害的故意。有伤害的故意，对死亡有过失，那就是故意伤害致死，这个时候不是说行为性质变了，行为性质没有变，行为性质就是故意杀人。那为什么第二种情况不定杀人呢？因为行为人对杀人没有责任，所以不能定杀人，但是他对伤害是有责任的，所以定故意伤害致死。这样去分析案件，就不会出现所谓故意杀人和故意伤害很难区分的问题。

　　3.事实的归纳要全面

简单的说，“全面”一定是从对定罪量刑有影响的意义上去讲，不是讲的所有的你要想到。“全面”还有一个意思，就是不要把事实固定化，不要把案件事实固定化，案件事实任何一个方面它都可能有不同的属性、不同的侧面。

比如说国库券。国库券是有价证券，但是千万不要以为，在任何情况下，国库券都不可能成为一个有价票证，也不能说在任何情况下，它都只能算有价证券。比如说，使用伪造的国库券是有价证券诈骗罪，这是没有问题的。如果行为人倒卖伪造的国库券，买的人也知道是伪造的国库券，买的人打算买了之后再卖给别人，这其中没有人受骗，但刑法中有一个倒卖伪造的有价证券罪吗？没有，只有倒卖伪造的有价票证罪。不可能有人说，有价票证怎么能包含有价证券呢，刑法中有价票证和有价证券是分开的。千万不要这么认为，我刚才说的倒卖伪造的国库券这个案件中，国库券在这个案件中就变成了有价票证，而不是有价证券。因此，不能总把事实固定化，认为一个东西是什么，就觉得刑法上永远是什么，不是这样的。

　　4.事实的归纳要精细

不要很抽象地讲案件事实，一定要按照构成要件的要求去归纳，尤其是像财产犯罪、经济犯罪这样的。我觉得，首先要从结果入手，去看这个结果是什么，不能说被害人有损失。被害人有什么损失？是一个有体物没了？被转移了？还是财产性利益没了？要说具体是什么。前提是先找到被害人，被害人找到之后，要看这个结果的具体内容，然后看是哪一个行为造成了这个结果，再去看这个行为在刑法上属于哪一个罪的构成要件行为，要这样去分析。司法机关分析案件的时候，不是跟犯罪的发生顺序一起去认定的，一定是倒过来的。

比如说，20年前发生的真实案件，被告人到ATM机取款，发现里面有一张卡，他就按继续服务，发现还能继续服务，他就当场取了4000元，然后把密码改成6个0。第二天他拿着这张卡到银行柜台，撒谎说这是家里的什么人，要把卡上剩下的27000元转到他的卡上，银行职员就给他转，过一段时间案发了。

这个案件争议很大，争议很大的原因是很多人认为被害人损失了31000元，对这31000元的损失，行为人成立什么罪？这么粗犷的分析怎么可能不引起争议？要具体的去讲前面一个行为人得到了4000元的现金，他是从受害人那里得到的吗？显然不是，他是从ATM机得到的。按照我的观点这就是盗窃，因为你违反了银行管理者的意思。银行管理者的意思是不允许用别人的卡取钱，更不允许用ATM机别人落下的卡去取钱，严格来讲，ATM机里的钱是银行占有，不是所谓的遗忘物，这是盗窃。那后面的呢？后面的就是冒用他人信用卡。但如果你不认为这个卡是盗窃的信用卡，后面那个行为就是一个信用卡诈骗，如果你不认为这个卡是盗窃的，那前面就是盗窃4000元现金，后面就是冒用他人信用卡。当然我说的前提是机器不能被骗，我不认为前面构成所谓的冒用他人信用卡，我永远都不会承认机器可以被骗。

再比如说，现在比较多发的行为人把被害人银行卡上的钱转到被害人的微信上，或者把被害人的银行卡关联到被害人的微信上，然后趁机从被害人的微信上，把钱转到自己的微信上。这个时候你要看损失究竟是什么，然后要看造成损失的行为是哪一个行为。很多人主张这是信用卡诈骗，这怎么可能是信用卡诈骗呢？前面那个环节，把被害人的银行卡上的钱转到微信上也好，关联也好，到此为止被害人有损失吗？就算是把被害人银行卡的钱转到被害人的微信上，那不也只是相当于把被害人左口袋的钱装到右口袋里吗？这个能构成犯罪吗？不可能，那是什么行为才导致被害人损失的呢？那就是微信转钱，微信转钱的时候用了信用卡吗？直接用信用卡输信用卡号吗？输了密码吗？没有。没有怎么叫使用信用卡，怎么叫冒用信用卡呢？当然就没有了。这不就是盗窃嘛！所以只要把案件归纳的很精细，就不至于得出不正当的结论或者是产生一些争议了。

04

符合性的判断

　　1.符合性的含义是什么

符合性的含义不是说案件事实和刑法规定一模一样，没有人会拿着刑法典去犯罪，看刑法典怎么说他就怎么做。有的人开玩笑说犯罪人犯罪都犯的不规范，意思就是，那个事实跟刑法的规定怎么不一模一样呢？没有一模一样的。

怎么才叫符合？不缺少法条所要求的要素，以及要素之间的关联性。少不可以，少一个要素都不可以，虽然要素都齐全了但是要素之间的关联性不具备也不可以。多了没有关系，多了怕什么呢？检察机关有一个通病，只要跟职务有关的，就要想方设法定成职务犯罪，好像就不能利用职务去杀人，不能利用职务去犯普通的犯罪。一个领导以自己的职权相要挟，让下属去杀人，能定滥用职权罪吗？能说杀人罪不要求利用职权而他利用了职权吗？利用职权多一点怕什么？不怕，没关系的。

我一直主张，在司法解释把贪污罪的定罪起点提高那么多的时候，国家工作人员利用职务上的便利，窃取骗取没有达到3万元，只有5000元的时候，为什么不定盗窃？为什么不定诈骗？哪一点不符合盗窃罪？哪一点不符合诈骗罪？多了一个职务上的便利就不叫盗窃了吗？就不叫诈骗了吗？把职务便利去掉不行吗，我不考虑它，我为什么要考虑它？我要使用的盗窃罪的构成要件不需要它，不需要它我当然不考虑，所以一定要把这个符合的意思要弄明白。

　　2.符合性要是一种规范的判断

第一点，如果性质相同的话，高度行为是可以评价为低度行为的。比如说挪用公款赌博是可以评价为挪用公款进行营利活动的，贪污当然也可以评价为挪用，贪污资金当然可以评价为挪用公款，没有任何疑问，不要总想这两个罪是什么对立的关系。抢劫当然可以评价为盗窃，抢劫罪的一部分当然是盗窃。

比如说，张三溜进一个办公楼，看见人家睡着了，就从人家抽屉里面拿了5000块钱，结果被保安看到了。保安赶到办公室门口，张三为了抗拒抓捕，把保安打成了重伤。我相信谁都会认为张三构成抢劫罪，抢劫致人重伤适用的法定刑是10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，这个定罪和法定刑的适用没有任何疑问。好，换一个李四，同样的情形、同样的时间地点，进办公室盗窃的时候被人家看见他了，就把别人打成了轻伤，人家昏过去了。昏过去之后他从人家抽屉里面拿了5000块钱，保安看到了，他为了抗拒抓捕把保安打成重伤。这个案件一般都会说，李四是两个罪——抢劫和抢劫致人轻伤。抢劫5000块钱，法定刑三年以上10年以下；把保安打成重伤，是故意伤害罪，适用的法定刑是三年以上十年以下，数罪并罚，最低判三年，最高判二十年。

为什么对李四判的这么轻？千万不要说法律就是这么规定的，法律没有说只能定一个普通抢劫和故意伤害。为什么不可以把前面拿5000块钱的行为说是盗窃，然后犯盗窃罪，为抗拒抓捕而当场致人重伤，于是就成了一个抢劫致人重伤。前面还有一个致人轻伤，和转化性的抢劫或者事后抢劫并罚，这不更好吗？千万不要以为说，我就是想判重一点，我不是想判重一点，我是说无论如何不能让李四判的比张三轻，否则的话，这个刑法就不协调，不公正不正义了。哪有这样的刑法，没有的，这就是一种规范的评价。

第二点，一个构成要件符合了，千万不要排斥其他构成要件的符合性。很多的犯罪都会同时符合两个罪、三个罪的构成要件，千万不要把犯罪之间的关系都变成对立的关系，对立的犯罪很少。比如说我们通常讲盗窃和诈骗是对立的，就有体物来讲，通常情况下还不是绝对的，只能说通常情况下盗窃和侵占是对立的。杀人和伤害对立吗？不对立。杀人和抢劫对立吗？不对立。不对立的都不要谈区别，只要稍微看看德国、日本的刑法分则教材就会发现，他们都是在讲竞合而不是区分，老讲犯罪的区分是没有意义的，除了对立犯罪之外的犯罪之间的区分，是没有任何意义的。司法解释也好，教科书也好，都是讲这个罪一般是什么、通常是什么，一般的、通常的我们都知道，我们就是讲不通常，不一般的时候怎么办，那些区别一点用都没有。

　　3.符合性的反复判断

当你的预判认为这个行为构成诈骗罪，把法条拿出来，将构成要件和事实对比了一下发现不够，就要再重新解释这个诈骗罪的构成要件，再重新归纳这个案件的事实看能不能符合，如果不行再试一次，看能不能把构成要件再解释一下，把事实再归纳一下。这样不是把所有的行为都归纳成犯罪，有一些我也会想方设法说它不符合犯罪，不构成犯罪。

为什么仅仅对构成要件进行限制解释不够？因为每个人总是相信你这个预判是正义的、是好的。在反复判断的过程中，把握两点就够了。第一，对法条的解释不超出用语可能具有的含义；第二，不歪曲事实。只要这两点做到了，就可以放心大胆地、不断地反复判断，反复对应。案件事实不可以固定，法条的含义也不可以固定，只有这样法条才能适应不断变化的社会生活事实。

　　4.对符合性的结论判断

先有一个预判会比较自信，然后又符合了，形成了一个结论，还要看看这个结论究竟怎么样。这个时候要跟没有争议的一些案件的结论去比对，来看得出的结论究竟是妥当还是不妥当？这个结论好还是不好？这个结论对一般人会产生什么样的作用？对社会产生什么样的效果等，都要去比较、权衡。比较、权衡后觉得没有问题，就放心大胆去采用最终的这个结论。

不能只要一符合就行，符合了之后会发现这个结论你可能并不满意，因为它跟那些处理得很妥当的结论不协调，这样就不合适不可以，就逼着自己重新去解释，跟确定了的、完全妥当的结论去比，才能检验你的预判的最终的结论是妥当还是不妥当。