判例八、二春、常凯强职务侵占、诈骗、窝藏、包庇二审刑事判决书

案 号：（2019）豫14刑终454号

判决理由：

原审认定：1.挪用资金罪

2012年7月，永城日成房地产开发有限公司（以下简称日成公司）将永城市盛世家园小区（以下简称盛世家园）工程发包给河南省商都建筑工程有限公司（以下简称商都公司）。后商都公司因自身建筑资质不足，又挂靠江西金光道集团经纬建筑有限公司（以下简称金光道集团）承包了涉案工程。2012年至2013年间，被告人鲁二春先后以商都公司永城市盛世家园项目部和金光道集团永城市盛世家园项目部的名义将涉案工程分包给承建商杨卫领、李昊坤、刘坤乾、王若杰、王重点、许中亚等人。鲁二春担任盛世家园项目经理期间，先后向承建商杨卫领、李昊坤、刘坤乾、王若杰、王重点、许中亚等人收取工程保证金共计2000余万，其中的1500万元保证金，于2013年1月22日被鲁二春以工程保证金的名义支付给了日成公司（实际未支付，而是冲抵日成公司应支付给商都公司另一个工程永城市益民小区的工程款，之后被鲁二春和其哥哥鲁红光作为工程款支付给了承建商）；其中的220余万元，被鲁二春作为应当支付给商都公司的管理费转给了其父亲鲁茂龙（商都公司的法定代表人）；其中的160余万元，被鲁二春转给其弟弟鲁伟;剩余的200余万元被鲁二春用于工程日常开支。案发前，被告人鲁二春退还承建商刘坤乾5万元。

2.窝藏罪

2016年12月初，被告人常凯强明知被告人鲁二春是网上逃犯，驾车将被告人鲁二春送到南京鲁二春战友家躲藏，十余天后，被告人常凯强驾车将被告人鲁二春从南京接回自己家中藏匿，直到被告人鲁二春被公安机关抓获。

判例评析：

原审法院在判决书中列举了认定事实的证据，相关证据均在一审期间当庭出示并经质证。二审依法审查，对原判认定事实和采信证据予以确认。

二审查明，鲁二春担任盛世家园项目经理时，是借用商都公司及金光道集团的名义承包的工程，鲁二春是盛世家园项目工程施工的实际管理人，全权负责盛世家园项目部的日常工作，包括工程质量以及最后的经营盈亏。

上述事实有鲁茂龙、鲁红光证言，商都公司证明予以证实，足以认定。

根据本案已查明的事实和在案证据，经审理认为，上诉人鲁二春的行为，不符合《中华人民共和国刑法》第二百七十二条挪用资金罪的法律规定，其行为不构成挪用资金罪。理由如下：

1.挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

2.关于鲁二春转给鲁伟的钱是否符合借贷给他人或者进行营利活动的问题。经查，鲁二春转给鲁伟的162.7万元系防水工程款的事实，有鲁二春供述、鲁伟的陈述、银行流水等证据予以证明，足以认定。不符合挪用资金罪规定的借贷给他人或者营利活动的情形。

3.鲁二春能否构成挪用资金罪的问题。经查，永城日成公司将盛世家园工程发包给商都公司、金光道集团，鲁二春担任该项目部经理，是该项目工程施工的实际管理人，全权负责盛世家园项目部的日常工作，包括工程质量以及最后的经营盈亏。鲁二春按照合同约定有权收取施工方缴纳的工程保证金，且鲁二春把绝大部分保证金用在工程开支上，其行为不符合挪用资金罪规定的构成要件，不构成挪用资金罪。

关于常凯强的量刑是否适当的问题。经查，常凯强明知鲁二春被网上追逃后，故意将鲁二春藏匿，其在主观方面出于故意，具有帮助嫌疑人逃避处罚的目的，在客观方面对司法机关的正常活动构成侵犯，其行为构成窝藏罪。鉴于二审对鲁二春改判，常凯强的犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可免于刑事处罚。

裁判要旨九：本案被告人王春辉包庇的对象是与宋某某一起去扣押车辆的钟某某，钟某某是否是犯罪的人或者已经实施了犯罪行为的人，暂无证据证明，因而王春辉构成包庇罪的事实亦不能确定

判例九、王春辉窝藏、包庇罪一审刑事判决书

案 号：（2018）陕0803刑初204号

判决理由：

林市横山区人民检察院指控：宋某某与钟某某（两人另案处理）二人系深圳市容鑫企业管理有限公司员工，职责是受公司指派在各地扣押为按时还款的抵押车辆。

2017年11月3日，二人接到公司指派后到达榆林市并根据陕AXXXXX雷克萨斯越野车抵押是安装的GPS寻找该车。

2017年11月4日12时许，宋某某、钟某某在榆林市XX镇XX村XX路广联汽车电子用品门市附近找到陕AXXXXX雷克萨斯越野抵押车辆，此时，宋某某进入驾驶室内使用杨祥才抵押车辆时所留的备用钥匙尝试开启进而启动该车，钟某某进入该车副驾驶室。

在两人驾车即将离开时被杜某某（杨祥才将车停放在杜某某处维修、杜某某驾驶该车买该车所需配件）发现，后杜某某追上并用双手抓住副驾驶车窗玻璃（车窗玻璃属开启状态）阻拦不让离开，但宋某某驾驶该车并未停靠而是加速行驶，后将杜某某拖到致使杜某某受伤住院。

2017年11月10日，宋某某来到榆林市公安局投案自首，供述其与被告人王春辉共同作案。

后榆林市公安局横山分局民警向王春辉调查询问时，王春辉也供述其与宋某某共同作案。

2018年6月28日，榆林市公安局横山分局以王春辉涉嫌抢夺罪将其列为网上在逃人员。

2018年8月14日13时许，杭州铁路公安处余姚站派出所民警根据信息研判在余姚市XX镇XX路XX号将被告人王春辉抓获后移送榆林市公安局横山分局。

王春辉到案后供述其在先前向公安机关所做的供述时虚假的。

2017年11月4日，是钟某某和宋某某去榆林扣押陕AXXXXX车辆，当时其与赵鑫明去宝鸡市扣押未按时还款的抵押车辆未果，在返回西安途中发生交通肇事，致其受伤住院。

2017年11月5日，宋某某和钟某某在咸阳市第一人民医院看望王春辉时，二人便与王春辉商量由王春辉到公安机关供述其是与宋某某一同去榆林扣押陕AXXXXX车辆的犯罪嫌疑人，王春辉便答应到公安机关供述自己是与宋某某去榆林扣押的陕AXXXXX车辆的犯罪嫌疑人。

公安机关侦查员向被告人王春辉与宋某某调查时，二人均向公安机关提供虚假证明，掩盖钟某某的犯罪行为。

针对上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人及同案犯的供述、辨认笔录等证据，认为被告人王春辉的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十条之规定，应当以包庇罪追究其刑事责任，并建议判处被告人王春辉有期徒刑一年又六个月至三年。

判例评析：

本院认为，公诉机关指控被告人王春辉在公安机关侦查宋某某涉嫌抢夺案件时，与宋某某故意作虚假证明，包庇与宋某某一起去扣押车辆的嫌疑人钟某某,构成包庇罪。

包庇罪是指明知是犯罪的人而作假证明包庇的，即包庇已经实施了犯罪行为的人。

本案被告人王春辉包庇的对象是与宋某某一起去扣押车辆的钟某某，钟某某是否是犯罪的人或者已经实施了犯罪行为的人，暂无证据证明，因而王春辉构成包庇罪的事实亦不能确定。

故公诉机关指控被告人王春辉犯包庇罪的事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立，依法应宣告被告人王春辉无罪。