【案情】

朱某系某微电子股份有限公司生产线班组长，其中一项职责就是清点生产过程中剩下的废铜数量，并登记入库单，然后将这些废铜运送至仓库交由库管员统一保存。2020年8月份开始，朱某故意在填写入库单时少登记2箱，之后将全部废铜运送至仓库，并在夜班结束前再返回仓库将未登记的废铜运走并出售给废品收购站。朱某通过此种方式，在2020年8月份销售获利将近4万元，并在同年9月份被公司发现，被公安机关立案侦查。

【评析】

第一种意见认为朱某的行为构成职务侵占罪。

第二种意见认为朱某的行为不构成职务侵占罪，而应该构成盗窃罪。笔者同意第二种意见。理由如下：

虽然乍一看，朱某作为生产班长，利用运输废铜的职务便利，盗窃生产剩余的废铜，好像符合职务侵占罪的构成要件，但细究案件细节之后就会发现其行为是典型的盗窃。

首先，职务侵占罪要求“利用职务上的便利”，就是利用主管、管理、经手单位财物的便利条件，这种条件要求行为人对财物具有事实上的控制。但朱某作为生产班长，其职责主要对生产的废铜进行入库，在对废铜进行装箱、入库的过程中，其对废铜是有实际控制的，但是在此过程中朱某并未将废铜占为己有。公司有专门的仓库保管员，当废铜进入仓库后，废铜实际上就由公司的仓管人员保管，朱某是无权再对废铜进行处置的，此时的废铜就不是朱某基于职务行为可以占有的，因此当他再返回仓库将废铜拿走的时候，就是将废铜从公司转移占有的过程，因此可以直接评价为盗窃。

其次，鉴于职务侵占罪的立案标准过高，刑法理论与审判实务也主张限制解释“利用职务上的便利”，进而限制适用职务侵占罪。只有行为人对所掌握的财物，具有实际支配权时，才宜认定为是利用职务上的便利。如果仅仅是“过手”，没有实际地掌握、支配财物，不能认定为利用职务上的便利

综上，朱某的行为系盗窃，且金额已达犯罪标准，因此，陈某的行为构成盗窃罪。