前 言

根据《刑法》第190条规定，集资诈骗罪是指自然人或单位以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。

集资诈骗罪与同属非法集资犯罪的欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪等罪（不含组织、领导传销活动罪）在客观上均表现为向社会公众非法募集资金，其核心区别即在于行为人是否具有非法占有目的。本文拟就集资诈骗罪的非法占有目的认定问题进行展开论述。

一

如何理解集资诈骗罪的“非法占有目的”？

根据最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]18号）（以下简称《非法集资解释》）第4条第2款规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（3）携带集资款逃匿的；

（4）将集资款用于违法犯罪活动的；

（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（8）其他可以认定非法占有目的的情形。

笔者认为，《非法集资解释》第4条通过列举“非法占有目的”情形，其旨在说明刑法意义上的非法占有目的核心要素——排除权利人权益的意思。该意思不仅是区分民法上的非法占有与刑法上的非法占有的关键，也是掌握该解释兜底条款“其他可以认定非法占有目的的情形”的关键。

易言之，只要行为人的客观举止将明显加大出资人权益行使难度并严重减损出资人追索出资款的可能性，即可推定行为人具有非法占有目的。这里还须明确的是“明显加大出资人权益行使”与“严重减损出资人追索出资款的可能性”之间的关系，后者是“排除权利人（出资人）权益的意思”的认定锁钥，而前者仅仅是后者的手段，由于二者在经验法则上具有高度关联性，故笔者将其并列。

有基于此，可以得出如下两个结论：

1、“排除出资人权益的意思”是集资诈骗罪非法占有目的判断的实质标准。如果行为人缺乏“排除出资人权益的意思”，则纵使其具有《非法集资解释》第4条所列情形，也不能认定具有非法占有目的；

2、“排除出资人权益的意思（即非法占有目的）”的产生时点是集资诈骗行为的认定原点。

二

“排除出资人权益的意思”是集资诈骗罪非法占有目的判断的实质标准

对于结论一，可通过下例说明：A某原打算集资经营甲项目，便以经营甲项目为名吸引出资人投资。A完成集资后发现甲项目因政策、市场行情等故不再具有原先的投资收益能力，故A某将集资款用于出借收息。在集资款偿还期限届满时，借款人不能向A某清偿致使后者不能向出资人清偿。

如果机械理解《非法集资解释》第4条所列之“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”就会得出A某符合该情形而具有“非法占有目的”的结论。笔者认为此结论显属悖谬。

通常而言，相对于项目投资，出借收息的回笼资金可能性无疑更高更安全，这也是《商业银行法》第43条规定“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外”的一大立法原因。所以A某出借收息的行为非但没有“严重减损出资人追索出资款的可能性”反而有提升出资人追索出资款的成功可能性的意味。

据此，A某因没有“严重减损出资人追索出资款的可能性”而不具有“排除出资人权益的意思”；因缺乏“排除出资人权益的意思”而阻却“非法占有目的”的认定。

申言之，笔者认为如上推演逻辑也是《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2001]8号）（以下简称《金融犯罪纪要》）在（三）关于金融诈骗罪一节中规定“但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚”的趣旨所在。

三

排除出资人权益的意思（即非法占有目的）的产生时点是集资诈骗行为的认定原点

对于结论二，根据《金融犯罪纪要》中（三）关于金融诈骗罪一节规定“对于以非法占有为目的而非法集资，或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均构成集资诈骗罪”。因其关涉刑法学基础理论而在适用理解方面产生较多争议，相关论争主要集中于在取得集资款后产生“非法占有目的”的情形。笔者就非法占有目的与取得投资款的时间关系为标准，分作如下二者展开论述：

（一）“排除出资人权益的意思”产生于取得集资款前或取得之时

在此情形，由于行为人是在“排除出资人权益的意思”的支配下（即非法占有之目的/犯意支配下）通过公开宣传方式，采取承诺届期还本付息、给予回报等手段，诱使相对人给付财产，已然该当集资诈骗罪构成要件要素，且属于该罪的典型样态，应无争议，故不做赘述。

（二）“排除出资人权益的意思”产生于取得集资款后

此情形又包括两种情况：一是行为人在集资行为过程中对集资款不具有非法占有目的，而在取得集资款后产生非法占有目的；二是行为人在某一集资行为过程中对集资款不具有非法占有目的，在取得相关集资款后产生非法占有目的并在该犯意支配下又行集资。

有观点认为，对于第一种情况应以“犯意转化”理论处理。行为人控制集资款时没有非法占有之目的/犯意，在控制集资款后才产生非法占有之目的/犯意，其实质就是犯罪过程中的犯意转化。且行为人行为的最终表现都是将集资款非法所有，从法益侵害角度看同自始就具备非法占有为目的的集资诈骗情形具有等值性与相当性，所以对此种情况的行为人应直接以集资诈骗罪一罪论处。

笔者对前述观点难予认同。该观点的逻辑起点就存在偏差，犯意转化的适用前提是一个犯罪行为正在进行过程中，行为人在此过程中转变其犯意并继续其行为。

例如，A想入室盗窃，行至B宅发现家中有人遂入室持刀迫B交付财物。在此情形，A的行为自其犯意萌发开始到取得财物为止都不曾终止，A在未终止的行为过程中变盗窃犯意为抢劫犯意，属于犯意转化，对A径以抢劫论。

如果行为人在旧犯意支配下的行为已告终结（如实行完成犯意得逞而直达既遂）自无犯意转化的适用余地，新犯意及其支配下的行为属于另起犯意。

例如，A想入室盗窃，见B宅家中无人而盗窃并得手。A离开后在楼道撞见不知情的B，A见B颈链价值不菲，遂暴力推撞B并在撕扯拉断其颈链后脱逃。在此情形，A的入室盗窃行为在其窃得财物后已告既遂，A在门口抢劫B的颈链乃是另起犯意。此时，A入室盗窃行为该当《刑法》第264条规定的盗窃罪；A推撞拉扯B颈链的行为应认定为《刑法》第263条规定的抢劫罪。对A应以盗窃罪、抢劫罪两罪并罚。

行为人在集资行为过程中对集资款无非法占有目的，在取得集资款后产生非法占有目的的，由于行为人已经在非非法占有目的支配下完成非法集资行为并取得集资款项，故非法吸收公众存款罪等罪已告既遂。嗣后行为人对集资款产生非法占有目的，乃是对其受托保管投资的集资款的“侵占”，是根据新起的犯意的支配下进行的新的行为，故不存在犯意转化适用前提。两个犯意各自支配两个不同且无关联的行为，同时刑法也无特别规定，故为数罪而非一罪。

易言之，根据“行为与责任同时性原理”，集资诈骗罪的非法占有目的，至迟应当存在于行为时，对于非法募集资金后才产生非法占有目的的，不能将该目的产生前的集资行为认定为集资诈骗罪。只有在行为人产生非法占有目的后又继续进行集资活动时，对后续部分的集资款才能认定为集资诈骗罪。

非法占有目的是前后两个不同性质行为界分的时点。非法占有目的产生前的非法集资行为是行为A；非法占有目的产生后的非法集资行为是行为B。行为A与行为B是独立的两个行为，前者视情况构成非法吸收公众存款罪等罪，后者构成集资诈骗罪。

此即《非法集资解释》第4条第3款规定“行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚”的用意所在。如果机械性理解《金融犯罪纪要》有关规定并以犯意转化为据进行解释，无疑有悖于刑法学基本学理和法律适用基本逻辑。