自首是我国的一项刑罚制度，是宽严相济刑事政策的体现，根据最高人民法院的颁布的《人民法院量刑指导意见》规定：认定自首情节，被告人在量刑时可以减少基准刑40%以下，犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。可见认定自首情节对于被告人从轻、减轻刑事处罚而言是十分重要的，因此自首也成为了是刑事辩护中的一个辩点。

一、自首的法律规定

（一）刑法的规定

《中华人民共和国刑法》刑法第六十七条 ：

“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”

从刑法第六十七条的规定中，我们可以看出自首分为两类：第一款规定了属于“一般自首”的情节，构成一般自首的要件为“自动投案”和“如实供述”；第二款规定了属于“特别自首”的情节，是适用于已经被采取强制措施或正在服刑的行为人，构成自首的情形。此外，第三款是刑法修正案八增加的内容，关于“坦白”情节的规定。

（二）司法解释

现行刑事司法解释中涉及自首的司法解释主要有以下三个：

1、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》法释[1998]8号（以下简称《解释》）

2、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》法发[2010]60号（以下简称《意见》）

3、《最高人民法院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》法发[2009]13号

自首是刑事案件中较为常见的量刑情节，但由于现实情况的多样性复杂性，司法机关认定自首时，常会出现争议，而刑法第六十七条仅仅是做了原则性的规定，所以随后最高人民法院在1998年颁布的《解释》中用七个条文对自首和立功情节的认定做了细化的规定。2009年颁布的《最高人民法院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，是以刑法和1998年的《解释》为总原则，专门就职务犯罪案件办理过程中关于自首、立功认定做出了更详细具体的解释。随后由于不断有新类型的自首和立功情况的出现，而刑法条文和《解释》因制订的时间较早，规定较原则，已不能完全解决出现的新问题和新情况， 2010年最高人民法院又颁布了《意见》，《意见》用了八个部分来完善对于自首和立功认定和量刑的规定。

二、自首的认定

（一）“自动投案”的认定

自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。在《解释》和《意见》中，例举了认定为自动投案的情形：

1、犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；

2、犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；

3、罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；

4、犯罪后逃跑，在被通辑、追捕过程中，主动投案的；

5、经查实确已准备去投案。或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案；

6、犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；

7、明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；

8、在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；

9、因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；

10、交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案；交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，也认定为自首。

自动投案的实质，是要求犯罪嫌疑人具备将自己主动置于办案机关的合法控制之下的意愿，只要犯罪嫌疑人在人身自由未受限制的情况下，具有投案的主动性和自愿性，就可以认定为自动投案。所以《意见》中规定了认定自动投案的兜底条款：“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”，让司法机关在面对司法解释未规定的新的投案方式时，可以根据立法精神去判断是否属于自动投案。

（二）“如实供述”的认定

构成一般自首，主动投案只是第一步，在主动投案后还要求犯罪嫌疑人必须做到如实供述。具体而言，如实供述有以下要求：

首先,如实供述有内容上的要求。如实供述必须是如实交代自己的主要犯罪事实，这里的主要犯罪事实是指定罪事实和重大量刑事实，而并不要求犯罪嫌疑人是如实供述所有的犯罪事实。定罪事实是指对犯罪嫌疑人行为性质有重大影响的事实，重大量刑事实是指对犯罪嫌疑人应用法定刑档次是否升格和降格的事实、以及是否从重或从轻、减轻处罚的事实。比如犯罪嫌疑人在故意杀人案中，在供述时虚构了自己是防卫过当这一从轻情节，就不属于是如实交代；又比如犯罪嫌疑人隐瞒自己具有前科的事实，以逃避构成累犯被从重处罚的情况，同样也不属于如实交代。

其次，如实供述有时间上的要求。《意见》中要求自首必须考虑供述的及时性，司法实践中就有观点认为首次讯问笔录就应该中做到供述主要犯罪事实，才能认定为如实供述。笔者认为不应该仅仅根据首次讯问的情况来认定如实供述，《意见》第二条第三款规定：“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。”所以应该结合案件材料的整体情况，来判断犯罪嫌疑人是不是在司法机关掌握其犯罪事实前交代的，以此来判断如实供述的及时性。犯罪嫌疑人虽然在初期的笔录中没有供述主要犯罪事实，但是后来通过犯罪嫌疑人的主动交代，司法机关才掌握了其主要犯罪事实，进而取得相关犯罪证据的，应该认定如实交代。相反，犯罪嫌疑人即使在第一次笔录中交代了主要犯罪事实，但是其是在司法机关向其出示了犯罪相关证据后，其迫于压力才交代的，不能应认定为如实交代。

再次，如实供述有稳定性的要求。《意见》中同时也要求如实供述必须具有稳定性。自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。这里要注意时间节点是“一审判决前”，如果是自首后翻供，在二审中再如实供述的，就不认定为自首了。

此外，在司法解释中，还对“如实交代”做出了一些具体的规定：

1、犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述数罪中部分罪行的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。

2、共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当如实供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。

3、多次实施同种罪行的，虽然没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。

（三）特别自首的认定

特别自首，又称为准自首、余罪自首，构成特别自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人的其他罪行。特别自首对于行为人到案方式不做要求，其考察的是行为人是否如实交代司法机关未掌握的其他罪行，然后在其坦白的其他罪行的量刑上从轻或减轻处罚。

对于如何界定“司法机关已掌握”，应根据不同情形区别对待：如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握；如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。实践中，对于司法机关已掌握的程度，并不要求司法机关掌握了全部的证据和犯罪事实，只要线索已被掌握，并有一定证据证明在案人员可能犯有某罪时，即视为已掌握。

对于“其他罪行”仅限于不同种罪行，具体以罪名区分。《意见》中规定：虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。

三、司法实践中关于自首认定的常见问题

1、经公安机关电话通知到案的且如实供述的，认定为自首。公安机关有时为了不引起犯罪嫌疑人的警觉，即使在已经掌握了犯罪证据的情况下，有时仍会通过电话通知犯罪嫌疑人到案接受调查。由于犯罪嫌疑人接到通知后，人身自由未受到限制，可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，说明其具有归案的自动性和主动性，到案后再能如实供述自己的罪行的，应当认定为自首。

2、对行为性质的辩解，不影响如实供述的成立。犯罪嫌疑人如实交代了自己的主要犯罪事实，但提出了无罪或罪轻的辩护意见，只要不是在主要客观事实上故意推卸责任，仅仅是对行为性质提出辩解，比如是否属于意外事件、是否构成正当防卫、是否属于从犯等等，不影响自首的认定。《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》法发[2009]60号中已明确“被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立”。

3、被司法机关盘问时主动交代是否属于自首。《意见》中规定了犯罪嫌疑人因形迹可疑被司法机关盘问时，主动交代的视为自动投案，但司法机关在其身上、随身携带的物品、乘坐的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案，不属于自首。这里必须明确行为人被盘查询问时，是因为“形迹可疑”，是司法工作人员基于经验、常理的判断而产生的怀疑，是司法工作人员的主观猜测。如果司法人员是凭借一定的事实证据或他人提供的线索，产生的有针对性的、具体的怀疑，可以将犯罪嫌疑人与违法犯罪案件相联系的，就超出了“形迹可疑”的范围，属于有具体的违法犯罪嫌疑，在此种情况下犯罪嫌疑人在盘问中交代犯罪行为的，不属于主动投案，不构成自首，只属于坦白。所以只有在因形迹可疑被盘问而如实供述的，才属于自首。

4、现场待捕型自首的认定。司法解释规定了犯罪后主动报案或明知他人报案而在现场等待抓捕的现场待捕型自首，对于此类自首必须把握的关键是：犯罪嫌疑人犯罪后留在现场的具有主动性，必须是“能逃而不逃”。如果犯罪嫌疑人作案后由于受伤、醉酒、被群众控制或是警察已赶到现场等客观原因被动留在现场的，即使其未抗拒抓捕，如实供述犯罪事实，也不能认定为主动投案，进而也不构成自首。至于犯罪嫌疑人是否属于主动留在现场，必须依据现场的客观情况，站在普通人一般的认知水平和能力视角，结合犯罪嫌疑人自身的特殊认知和能力条件，进行综合判断。

由于现实中犯罪嫌疑人投案方式、供述内容的多样性和复杂性，司法解释并不能对自首认定的所有问题一一作出明确的规定，这就需要我们在面对一些涉及自首认定的新问题时，应根据行为人是否具有自愿把自己交付于刑事审判之下的主观意愿，结合案件的证据情况去进行综合判断。