“违反国家规定”为非法经营罪入罪前提

《刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

二

清晰认定“违反国家规定”，防止“口袋罪”化

周光权教授在《刑法公开课》提到：“在认定非法经营罪时，司法机关必须查明行为人违反了何种具体的国家规定，不能只是抽象地说被告人的行为违反了某一空泛的、倡导的或者一般性要禁止的国家规定，而必须具体说明被告人的行为违反了具体实体内容的规定。否则，就意味着司法机关擅自取消了刑法分则条文中关于‘违反国家规定的内容’，势必使本罪沦为‘口袋罪’。”

2009年2月28日，刑法修正案（七）出台，将“非法从事资金结算业务”规定为非法经营罪的行为方式之一，因此对于实践中利用POS机、网上支付、电话支付等方法从事套现活动，情节严重，需要追究刑事责任的，可以适用刑法第二百二十五条规定处理。

在司法实践中，司法机关在适用法律时不免有扩大非法经营罪适用的趋势。非法经营罪属于扰乱市场秩序类犯罪，近年来，通过司法解释对非法经营罪的其他情节进行了进一步的细化，为司法机关适用法律提供了依据。非法经营罪第（四）项还规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，该项规定赋予司法机关适用法律时更多自由裁量的空间，也给司法机关任意适用法律创设了机会。

罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一，不可通过裁判创设法律，因此查明违反什么国家规定，对防止本罪沦为“口袋罪”是至关重要的。

三

“违反国家规定”的基本标准

（一）“违反国家规定”的法律条文

根据《刑法》第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法［2011］155号）中指出：“………以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的‘国家规定’：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。………各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”

（二）“违反国家规定”的相关学说

很显然，“违反国家规定”的“规定”是指法律、行政法规、国务院发布的决定或者命令，部门规章、地方性法规、地方性规章等均不在此列。至于具有严重社会危害性的某种行政违法行为构成犯罪是否以国家规定中存在刑事责任条款为必要？有肯定说和否定说两种观点：

肯定说认为，非法经营罪作为行政犯，其犯罪构成必须以相应的“国家规定”中存在刑事责任条款为必要。某种非法经营行为即使具备行政违法性，但“国家规定”中并没有“追究刑事责任”条款的，不能以犯罪论处。

否定说则认为，非法经营罪作为行政犯，只要非法经营行为为“国家规定”所禁止，具备行政违法性，情节严重的，就构成非法经营罪，而不要求所违反的“国家规定”中存在刑事责任条款。

（三）笔者观点

笔者赞同否定说。从理论上讲，构成行政犯的必要前提是行为的行政违法性即违反国家规定，无论相应的国家规定中是否存在刑事责任条款都不影响行政犯的成立。只要具有了行政不法性，刑法中也有与行政不法相对应的刑事不法，也就具有了衔接性。事实上，一些行政法规关于追究刑事责任的规定，本来就是宣言式的，也有随意性，并无规范上的意义，即使行政法有追究刑事责任的规定，没有刑法对应性的规定，该行为仍然无法追究刑事责任。

四

POS机套现案件中“违反国家规定”的认定

（一）POS机套现案件中“违反国家规定”的相关学说

针对此问题，有两种观点：

一种观点认为，暂无国家规定禁止POS机套现行为，因此POS机套现不构成犯罪；持该种观点援引2006年3月8日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合发布的《关于防范信用卡风险有关问题的通知》、2007年2月26日中国银监会办公厅发布的《中国银监会办公厅关于加强银行卡发卡业务风险管理的通知》、2008年5月19日中国银监会办公厅发布的《关于信用卡套现活跃风险提示的通知》以及2009年4月17日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、公安部、国家工商总局，联合发布的《关于加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪的通知》。上述法律文件均系国务院所属的部门规章或部门的规范性文件，不属于刑法中“国家规定”的范畴。

另一种观点认为，对于非法套现行为，国务院有关文件已有明确的禁止性规定，POS机套现构成犯罪；持该种观点的依据：国务院1988年发布的《现金管理暂行条例》第21条规定，在银行和其他金融机构开立账户的单位和个人套取现金的行为是违法行为，国务院1999年发布的《金融违法行为处罚办法》第二十条则规定，金融机构应当遵守中国人民银行有关信用卡管理的规定，不得违反规定对持卡人透支或者帮助持卡人利用信用卡套取现金。

（二）笔者观点

笔者支持第二种观点，虽然《现金管理暂行条例》第21条规定在2011年1月8日修订时被删除；但《金融违法行为处罚办法》现行有效。另外《中华人民共和国刑法修正案（七）》第5条明确规定，“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，应当按照非法经营罪处罚。因此，行为人利用POS机等工具从事信用卡套现活动，符合司法解释规定的条件，按照非法经营罪论处法律依据充分。