诈骗类犯罪辩护律师刘高锋：组织、领导传销活动罪的认定

一、什么是传销

（一）行政管理意义下的传销

《禁止传销条例》（国务院令第四百四十四号）第二条规定，本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。同时，在第七条规定了三种传销行为：（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

根据前述规定，《国家工商行政管理总局关于新型传销活动风险预警提示》（简称《提示》）明确，不管传销组织如何变换手法伪装自己，只要同时具备以下三点就可以断定涉嫌传销：一是交纳或变相交纳入门费，即交钱加入后才可获得计提报酬和发展下线的“资格”；二是直接或间接发展下线，即拉人加入，并按照一定顺序组成层级；三是上线从直接或间接发展的下线的销售业绩中计提报酬，或以直接或间接发展的人员数量为依据计提报酬或者返利。再简单讲，只要具备“交入门费”“拉人头”“组成层级团队计酬”就可认定为涉嫌传销。

通过前述规定，简单理解就是，传销的行为逻辑是“拉人头”→组建层级→团队计酬。

（二）刑法意义下的传销

《刑法》第二百二十四条之一规定，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。

作为行政类管理规定的《禁止传销条例》和《提示》将传销的行为逻辑界定为“拉人头”→组建层级→团队计酬。但是《刑法》意义上的传销较之有所限缩，即除了前述行为逻辑之外还有“骗取财物”的行为特征。值得注意的是，此处的“骗取财物”并不以被害人“陷入错误认识”为标准（根据最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字(2013)37号，简称《意见》）第三条规定“参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。”）辩护律师在开展辩护时应当着重区分行政管理下的传销活动与刑法意义上传销行为。

二、是不是所有团队计酬行为都构成组织、领导传销活动罪

（一）什么是团队计酬

传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。这是《意见》对于团队计酬的规定。简单讲，”团队计酬“就是下线的销售业绩也计入上级的报酬范围。这里并未区分间接下线的情形，但是在司法实践中，存在间接下线情形的也按照团队计酬认定。

（二）单纯的“团队计酬”不构罪

《意见》规定，以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。但是，如果行为人形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚。首先，单纯的“团队计酬”不构罪。第二，“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”才是组织、领导传销活动罪定罪的本质特征，才是构罪的前提。

简单理解，认定构成组织、领导传销活动罪要求行为人不仅具备“团队计酬”的行为特征，最主要的是要求具备“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的本质条件。

三、组织、领导传销活动罪的辩护

（一）行为人是否具有“骗取财物”的目的

1.区分行政管理和刑法意义下的传销活动

行政法意义上的传销与刑法意义下的传销既有关联又有区别，辩护律师在开展辩护时需要特别注意区分二者，其中是否具有“骗取财物”的目的是辩护的要点。《意见》规定，“骗取钱财”是指“传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施组织、领导传销活动罪的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。辩护律师应当着重审查缴纳、支付费用及计酬、返利记录，视听资料，传销人员关系图，银行账户交易记录，互联网电子数据，鉴定意见等证据，辨析是否构成本罪。

在行政管理意义下的传销中，行为人的目的是“牟取非法利益”，而刑法意义下的传销活动中，行为人具有“骗取财物”的目的。简单理解，就是行为人的目的是为了销售产品获利（比如获得高额利益等）而非单纯地直接以参与人的人头费为计酬依据，这是本质区别。

2.区分诈骗犯罪与本罪的犯罪逻辑

诈骗类犯罪（包括集资诈骗罪等）与组织、领导传销活动罪非常相像。开展辩护时，需要着重强调的是，诈骗罪的构罪逻辑是：行为人基于非法占有的目的实施了故意隐瞒真相和虚构事实的行为，致使被害人陷入错误认识，从而实现了诈骗的目的（被害人财产损失而行为人获得财产）。而组织、领导传销活动罪并不要求参与传销者必然陷入错误认识。

（二）不是所有的团队计酬模式都构成组织、领导传销活动罪

以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。辩护时，应当紧紧围绕行为人是否“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的本质特征。如果行为人制定的业绩考核是建立在销售商品和销售业绩基础上的，那就不应当被定义为犯罪。

总之，我们在认定行为人是否构成组织、领导传销活动罪时应当把握本罪的核心，即“是不是以拉人头为计酬和返利依据”。在与诈骗类犯罪进行区分时，应当着重审查诈骗罪的犯罪行为逻辑，也即被害人或参与传销者是否陷入错误认识。