“每一个国家的反垄断法都代表了国家对经济、对市场竞争和技术创新的态度和治理理念。”不久前，曾任国务院反垄断委员会专家咨询组成员的王晓晔提出了自己对反垄断法修正草案的意见。2021年10月23日，经十三届全国人大常委会第三十一次会议审议后，反垄断法修正草案在中国人大网公布，公开征求社会公众意见。这是我国反垄断法实施13年来首次修正。《法人》记者了解到，截至11月下旬，全国人大共收到410余条关于反垄断法修正草案（下称“修正草案”）的意见。

修正草案相较于2008年版的反垄断法，法条由57条增至70条，其中不乏对数字经济领域利用数据、算法等方式进行排他性竞争的限制内容，同时加大了罚款力度，并增加了“鼓励创新”的内容。

对刑事追责单独规定

现行的反垄断法有两个法条提到对相关责任人追究刑事责任。第五十二条针对阻碍反垄断调查，拒绝提供信息、材料或提供虚假信息和材料的人员；第五十四条则针对执法机构工作人员滥用职权，徇私舞弊和玩忽职守者。

相比之下，修正草案对刑事风险的提示更加鲜明。草案未在具体法条中对追究刑事责任进行特殊规定，而是增加了第六十七条，规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

有研究者指出，现行的刑法并没有针对反垄断法进行专门修正，如果率先将反垄断法与刑法进行关联，会使得违反反垄断法的刑事犯罪内容指向不明确。此外，是否所有违反反垄断法的行为都该指向刑法，也有不同意见。上海交通大学凯原法学院教授侯利阳认为，能够入刑的行为包括程序性犯罪和实体性犯罪，程序性犯罪可能适用于阻碍反垄断调查的行为，即现行反垄断法第五十二条的规定，但并不适用经营者集中未予申报的行为。

王晓晔表示，反垄断法的本意应当是树立行政执法力度，在行政领域对违法者进行强有力的打击。单独设立一个法条，将所有违反本法的行为都指向刑事责任，意义并不大。“我更希望看到的是针对卡特尔、托拉斯等不同垄断形式的规制措施。反垄断法的最大意义在于行政层面，而不是刑事层面。”王晓晔说，就实操性而言，真正够得上入刑的反垄断案件微乎其微。

也有人认为，草案第六十七条并不意味着扩大了对违法行为追究刑事责任的范围。12月16日，北京邮电大学信息经济与竞争力研究中心主任曾剑秋对记者表示，他理解的第六十七条并不代表着将一切违法行为指向了刑事责任，“单独制定刑事责任条款，是为这部法律树立一条底线，也就是说，所有违反本法的行为，构成犯罪的，都要入刑。”

“鼓励创新”需保护竞争

针对数字经济领域的垄断行为的规制，成为此次修法的主要内容。

现行反垄断法施行于2008年，彼时，数字经济和平台经济刚刚兴起，对“数字化垄断”并没有针对性的清晰规定。到了2021年，随着国家市场监督管理总局对阿里巴巴和美团两家平台立案调查，并处以罚款，利用数据、算法和流量进行“数字化垄断”成为修正草案规制的主要对象。

修正草案第十条规定，经营者不得滥用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等排除、限制竞争；第二十二条规定，具有市场支配地位的经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等设置障碍，对其他经营者进行不合理限制的，属于前款规定的滥用市场支配地位的行为。

王晓晔则认为，我国一开始对数字经济按照“新经济”“新业态”对待，对其采取“包容审慎”的方式，在数字经济推动我国经济增长的同时，也为用户带来了大量便捷，于是对其涉及的个人信息保护问题和垄断问题并没有很早地介入。“我相信，有关方面看到美国及欧盟对数字企业的垄断问题严格监管并大力处罚之后，也意识到数字经济背后存在的资本无序扩张等问题，到了需要认真解决的时候。”

值得注意的是修正草案第一条“鼓励创新”四个字。有分析者指出，这是因为，获得市场支配地位的企业，会天然地产生“惰性”，在技术研发方面失去动力，转而成为金融玩家或投资者。

对此，中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍12月16日接受记者采访时说：“鼓励创新需要通过对竞争的保护来实现。一些企业一旦获得市场支配地位，就不愿意在技术创新上下功夫，而是凭借自身的用户数量和资金实力，以及对平台规则的制定权，使其他技术创新者‘鹬蚌相争’，自己却‘坐收渔利’。这种现象已屡见不鲜。”朱巍认为，反垄断的目的是鼓励竞争，保护竞争，在第一条中加上“鼓励创新”四个字，代表立法者希望通过保护竞争来保护创新，同时也希望能使大企业与中小企业之间的关系达到一种平衡。

处罚力度和方式的变化

有人算了一笔账，称修正草案的罚款力度是现行反垄断法的6至10倍。

现行反垄断法中，经营者违反本法实施集中的，将被处以五十万元以下罚款；修正草案则规定，经营者违反本法实施集中，且具有或可能具有排除、限制竞争效果的，处上一年度销售额百分之十以下的罚款，不具有排除、限制竞争效果的，则处以五百万元以下罚款。

现行反垄断法规定，违反本法达成并实施垄断协议的，处以上一年度销售额百分之一以上百分之十以下罚款，尚未实施垄断协议的，处以五十万元以下罚款；修正草案的规定则是，达成并实施垄断协议的，处以上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款，上一年度没有销售额的，处五百万元以下罚款，尚未实施所达成的垄断协议的，可以处三百万元以下罚款。

同时，修正草案加大对个人的处罚力度，对拒绝提供材料，阻碍反垄断机构调查的个人，处以五十万元以下罚款。而现行反垄断法的规定是，处以两万元以上十万元以下的罚款。

此外，修正草案第六十三条还单独规定了惩罚性条款，对情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的违法行为，处以上述规定的两倍以上五倍以下的罚款。

对此，朱巍认为，旧法侧重于“管”，而不是“罚”，是基于当时我国垄断行为主要集中在行政垄断领域，而非市场领域的现实而定的。“而如今，我国的市场自由度更高，市场垄断者也更加强大。”他告诉记者，在个人信息保护法制定过程中被高度参考的国外法律，如欧盟的《通用数据保护条例》，也被修正草案所参考。“欧盟法律的罚款金额也参照企业上一年度的全球营业额，在2000万欧元和营业额4%之间取较大值，相较于旧法规定一个固定的数字，按比例罚款的方式更市场化。截至目前，谷歌和亚马逊都收到了数额不菲的罚单，在市场经济条件下，处罚力度要让企业感到‘疼’，才是合适的。”

也有人认为，提高上限并不意味着将会有那么多的顶格甚至加倍处罚。王晓晔对记者说：“新法提高了处罚上限，但我相信不会有那么多企业真的会按照10%的比例被处罚，按照二到五倍的数额被罚款更是少之又少。这一点也可以参考欧盟的做法，企业被罚之后再度发生垄断问题，处罚额度才会翻倍，一般不会第一次就罚得很重。”