肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）

陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业

前言

在刑事案件的辩护工作中，案件辩护思路的确定与后续阅卷、案例检索等辩护工作相辅相成，具有举足轻重的作用，但在办理刑事案件过程中，尤其办理复杂、疑难刑事案件，辩护思路的确定往往不是一蹴而就的，而是一个需要不断修正的动态过程，下面将以笔者近期办理的一起外观形态复杂的涉嫌诈骗罪二审案件为例，分享复杂、疑难刑事案件辩护思路确定过程。

一、案件基本情况

简单介绍一审法院认定的事实，上游公司视频部负责人甲联系其他两名被告人，三人商议录制一部视频用于推广销售产品，以航天军事直播活动为主题进行拍摄。甲负责出资拍摄推广视频并现场监督，乙负责视频的策划、录制、剪辑，丙负责在视频中宣传产品。视频谎称该产品具有治疗心脑血管疾病、降三高等疾病的功效，销售价为1980元，每销售一套产品乙、丙分别获得约30、60元的提成。

视频录制剪辑完成后，上游公司联系中游总经理丁双方商议推广销售产品事宜，双方约定由上游公司提供视频链接、激活码、产品宣传文字材料，以及产品和赠品，中游公司负责在全国寻找经销商进行销售。上游公司以销售价的3折左右的价格向中游公司供货。我方当事人张三系部门经理负责部门销售管理。中游公司的丁、张三等人明知所售系食品，宣传视频谎称产品的治疗功效的情况下，通过电话、微信等方式推广给经销商（即下游），和经销商达成销售意向后，将邀约话术、视频链接、视频激活码、产品介绍、模式介绍等内容发送给经销商，并以销售价的3.5折左右的价格向经销商供货，经销商向中游公司订货并支付货款后，中游公司向上游公司订货并支付货款，然后由上游公司安排发货给经销商。

经销商负责人明知产品系食品，视频谎称产品具有治疗功效的情况下，组织业务员以领福利、听课等名义邀约老年被害人至公司，组织被害人观看宣传视频并配合视频诱骗被害人购买产品，骗取被害人财物。

在这个案件中，检察院以犯罪嫌疑人涉嫌诈骗罪对被告人提起公诉，一审法院最终认定被告人丁、张三与上游公司人员共谋，打着医学、航天食品的幌子，以视频销售模式销售产品，宣称产品是专供航天员的特供食品，虚构产品具有治疗疾病功效的事实，隐瞒了产品作为食品的真相，诱骗老年人购买该产品；被告人丁以其实际控制的中游公司为诈骗平台，寻找并确定经销商，居间上游厂商和下游经销商，使得与上游共谋的诈骗行为得以实施，并较大范围推广诈骗模式进而从中非法获利，社会危害性。其在诈骗犯罪共谋、实施环节中具有重要作用，与上下游诈骗行为构成共同犯罪并具有主犯地位。

二、不构成诈骗罪之辩

本案控方以诈骗罪对犯罪嫌疑人提起公诉，法院最终也认定被告人构成诈骗罪共同犯罪并具有主犯地位。被告人以视频销售模式销售产品，在视频中打着军事医学、航天食品的幌子虚构主题，宣称该产品是专供领导人、航天员的特供食品，谎称食品批号的产品具有治疗心脑血管疾病、降三高等疾病的功效，以代金券等国家补贴为诱饵，诱骗老年人购买产品。综合被告人外观行为结合其在犯罪过程的地位，上中下游作为整体，共同实施了虚构事实隐瞒真相行为，中游公司对接上游公司引进产品，被告人丁和张三负责对应公司、部门产品所有事宜，很容易想到从行为人在诈骗罪共同犯罪中的地位进行辩护。

首先，法院和检察院将共谋简单理解为共同“故意”，以中游公司对上游公司实施诈骗行为有共同认识,且对该行为的性质结果等均有了解就能成立共谋，同时将共犯体系中分工分类法和作用分类法混同，进而认定中游公司构成诈骗罪的主犯。在刑法理论上，共谋的认定，除了行为人具备主观故意成立的“明知自己的行为会发生危害社会的结果”之认识因素和“希望或者放任这种结果发生”之意志因素，还必须根据行为人应该立足于是实施“自己的犯罪”还是“他人的犯罪”来把握共谋。本案中，行为人是基于作为居间人，是受委托人的委托为他人的犯罪提供帮助，故中游公司与上游厂商之间不存在共谋。

其次，根据刑法第27条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。在共同犯罪中，主从犯需要根据行为人在犯罪过程中的作用进行认定，具体从犯意形成、参与程度、所处地位和最终获利四个方面展开。从犯意形成上看，2020年7月中旬，上游公司联系中游公司旨在委托其提供居间服务，在此之前的2020年4月，上游公司已具备明确的犯意并联系其他被告人确定销售模式、完成销售视频拍摄，中游公司并非犯意的提起者。

最后，从参与程度上来看，根据被告人的供述，中游公司在前期视频制作阶段、销售模式商议阶段均未参与，对视频内容、产品内容（含赠品及价格）、宣传模式的确定均无任何建议，即中游公司未参与共同犯罪中具体细节的共谋，而是按照其一贯的推广方式为委托人寻找经销商，向经销商传递销售视频及其邀请码、文字稿、主持稿等相关文件，如实向经销商传达上游公司提供的相关信息，没有对经销商虚构事实隐瞒真相，亦没有直接对受害者进行诈骗。从所处地位上来看，中游公司是由上游公司主动联系、受上游公司委托为其提供居间服务，在这个过程中，上游公司起策划支配作用，中游公司具有工具性、可替代性和从属性。从最终获利上来看，上游获得产品的30%（需除产品成本）的利益，下游经销商获得产品65%的利益，而中游公司仅获得5%的提成，不是主要的获利者，其获得的利益是合理的劳动报酬。综上，中游公司在共同犯罪中起次要作用，退一万步说，即便是诈骗犯罪，也应当认定为诈骗罪共同犯罪的从犯。

但是，一审判决以我方被告人张三作为中游公司的经理，与中游公司总经理一同对接上游公司，负责引进产品，且被告人丁和张三负责对应公司、部门产品所有事宜，最终认定被告人张三在诈骗罪共同犯罪中认定成主犯，这是没有事实依据和法律基础的。中游公司中多人供述证明公司总经理丁作为实际控制人负责管理公司，以及对接上游厂商。而张三在公司的地位是公司部门经理，未参与合同签订洽谈，与上游厂商无直接往来，并无推动上下游之间的合作的作用，仅在合作落实后作为公司员工，对产品进行推广及后续推广事宜的协商，获得的利益是其推广工作的合理报酬（同其他员工）及股东的分红（股东身份在销售该产品前已具备）。也应当认定其从犯地位。

然而，在详细阅卷之后，可以发现认定行为人构成诈骗罪的共同犯罪存在以下四个问题：

其一，从中游公司的营业执照上可知，公司的经营范围包括会展服务、代理发布国内广告、推销床上用品等产品。且该公司自成立以来，主要经营活动即作为上游厂商和下游经销商的连接，推广保健食品、食品、床上用品等产品，在此之前中游公司没有受过任何刑事乃至行政处罚。且中游公司在接受上游厂商委托前与其签订协议，协议内容包括甲方（上游厂商）保证产品质量，确保产品质量证件齐全，准时向经销商发放货物，保证合法。同时中游公司员工经过在认知范围内对产品信息进行核查，如在中国食品药品监督管理网和工商总局网站核查，在产品质检报告及相关证件齐全的情况后，又对产品研发团队H某及其单位通过网络查询，对产品资质及产品研发公司尽到了一定的审查义务，不能证明中游公司主观上具有诈骗故意。

其二，因该公司长期提供中介推广服务，不需要全面了解视频内容，中游公司可能意识到该宣传模式存在夸大宣传的成分，但并不明知视频宣传内容均是虚构的，不等于中游公司主观上具有诈骗故意。如以代金券等国家补贴为诱饵、以录播充当直播等，这些欺骗行为从欺骗内容上仅就个别事实或者局部事实的欺骗；从欺骗程度上，该欺骗手段未达到违背对方当事人的真实意思，使他人无对价交付财物的程度。而对于检方指控的视频中打着军事医学、航天食品的幌子虚构主题，宣称该产品是专供领导人、航天员的特供食品，谎称食品批号的产品具有治疗心脑血管疾病、降三高等疾病的功效，这支宣传视频由H某参与录制，通过网络检索可以发现研发人员H某具有大校、某总装备部原军事医学研究所所长兼党委书记、多所名校客座教授的多重头衔，且该身份有官媒背书，中游公司及经销商甚至是被害人出于对H某大校的信任，加上产品原料中含有的葛根粉等中药材料及宣传的药食同源等，使得中游公司相信该产品作为特殊食品具有药用功能，故现有证据不能证明中游公司主观上具有诈骗故意。

其三，这个过程中，中游公司作为居间（中介）人旨在为委托人（上游厂商）报告定约机会、充当定约媒介；只有居间活动达到目的后，即在第三人即经销商与委托人之间的产品交易成功后，委托人才负有付报酬的义务；居间人促成合同成立后，委托人须向居间人给付报酬，作为对居间人活动的补偿，即居间合同是有偿合同，以上说明中游公司与上游厂商的合同关系符合居间合同的三大特征，故中游公司作为居间人，联系经销商推广产品是以营利为目的居间行为。在中游公司提供居间服务过程中，公司获得与其劳动付出相应的报酬以此维系公司的运行，提成制报酬是市场经济下一种平衡委托人成本压力和激励居间人劳动的薪酬制度，在居间服务合同中极为常见，不能以其通过提成计算报酬认定中游公司与上下游公司构成诈骗罪的共同犯罪。

其四，根据我国刑法和相关司法解释，诈骗犯罪中的除了将非法占有目的指向履行能力与履行意愿外，还蕴含“民事救济可能的基本丧失”的本质特征。根据刑法补充性原则，民事救济可能的基本丧失作为意思自治被彻底击穿的外在表现，为国家公权力的主动介入提供了依据，否则将会出现“刑事倒逼民事”的情况。如果实施欺骗的行为人只是普通地拒不履行约定义务，被骗者有能力通过民事救济的手段获得赔偿，即便行为人没有履行能力和履行意愿，也不满足刑事诈骗所要求的非法占有目的，本案中对于出售的产品无论是上中下游哪一阶段的公司均明确表示，无条件的接受退换货，这种情况下被害人完全具备民事救济可能性，无法证明行为人具有非法占有目的。不同于控方例举的电信诈骗，中游公司有实质性经营活动和持续经营的打算进行判断，不存在将经营所得的资金转移、隐匿、挥霍的行为。综上，中游公司是以营利为目的提供居间服务，主观上没有非法占有的目的，不具有诈骗故意，不应认定为诈骗罪。

三、虚假广告罪之辩

前面笔者论证了中游公司主观上以营利为目的，不具有诈骗故意，且不具有诈骗故意论证中游公司不应构成诈骗罪，且根据宣传广告的欺骗程度，可以尝试以虚假广告罪作为辩护方向。虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。客观表现为作虚假宣传包括对商品作夸大失实的宣传，如产品质量、制作成分、性能、用途、生产者等情况进行夸大、无中生有的与实际情况不符的宣传。主观上表现为明知利用广告对商品作虚假宣传的行为会扰乱市场秩序，损害消费者的权益，并且希望或者放任这种结果的发生。根据2010年5月7日最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第75条，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，给多个消费者造成直接经济损失数额累计在20万元以上的，应予立案追诉。

根据2013年5月2日最高法、最高检《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第15条，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对保健食品或者其他食品作虚假宣传，情节严重的，依照刑法第222条的规定以虚假广告罪定罪处罚。本案被告人客观上对食品作虚假宣传，被告人对商品作夸大失实的宣传，如产品功效、生产者等情况进行夸大的与实际情况不符的宣传，且造成多名被害人直接经济损失数额超过20万，达到情节严重。同时被告人主观上明知利用该宣传视频对商品作虚假宣传的行为会扰乱市场秩序，损害消费者的权益，出于营利的目的，仍然希望或者放任这种结果的发生。且该视频对商品或者服务的夸大宣传，足以使一般人陷入认识错误时，可以被认定为虚假广告。虚假广告行为不要求达到诈骗财产的程度，不以非法占有为目的。如果行为人利用虚假广告骗取他人财物，则是虚假广告罪与诈骗罪的想象竞合，应从一重罪处罚，

前面详细论述了本案中，被告人具备完善的退换货制度与相对固定的办公场所，被害人具备民事救济的可能性，且被告人具有实质性经营活动和持续经营的打算，不存在将经营所得的资金转移、隐匿、挥霍的行为，故被告人不具有非法占有目的。同时控方提出的被害人陈述，是在经销商主动联系被害人退款，被害人心有疑虑之时，通过提前假设视频是录播的、内容是虚假的（实际没有证据证明研发人员信息是虚假的）、功能是虚构的（亦没有充足证据证明）的情况下，引导被害人说出产品无效的结论，其一部分被害人暂未使用产品，其二产品作为含中药成分的特殊视频，其效果不是立竿见影的，被害人短暂使用未能感觉到效果不代表产品没有效果，未达到诈骗财产的程度，至于中游公司的负责人被告人丁曾在与上游公司负责人甲的对话过程中，曾对产品成分提出过质疑，上游公司负责人甲以产品研发人为H某大校，产品成分涉密予以回答，中游公司基于对H某大校的信任选择相信产品具有有效成分，恰能说明中游公司对产品质量尽了核实义务。不应认定为诈骗罪而应认定为虚假广告罪。

针对控方提出的宣传视频不符合广告的基本特征，根据《广告法》第2条的规定，商业广告是指在中国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务活动。该条款并未限定广告的受众范围是针对不特定的人。针对控方视频所宣传的效果是涉案人无法履行的，行为人不具备履行承诺的意愿和能力，是以非法占有为目的的诈骗行为。笔者前文提到，判断行为人是否具有非法占有目的，除了需结合履行能力和履行意愿，还可以从是否支付对价、是否具有救济可能性等角度综合分析，控方仅凭产品效果无法达到视频所宣传的效果认定被告人具有非法占有为目的这一判断过于片面，亦不符合罪责刑相适应的基本原则，将行政责任与刑事责任混同，虚假广告罪与诈骗罪混同，若单凭产品效果无法达到视频所宣传的效果认定被告人构成诈骗罪，则导致《广告法》《刑法》规定的行政处罚和虚假广告罪无法适用。

在一审判决后，本案因案情复杂等原因，上中下游均分开审理，上游厂商在与本案同一法院的二审判决中仍未认定为虚假广告罪，而是认定为诈骗罪。在实务操作中，同一法院对于同案犯做出截然不同的判决可能性较低，另外，涉案的行为又不是单纯的为甲方打广告的行为，故选择考虑其他辩护方向。

四、不构成帮助信息网路犯罪活动罪之辩

排除诈骗罪、虚假广告罪之后，结合前文论证的中游公司利用信息网络为上游公司提供的居间服务，为上游公司犯罪活动的实施客观上提供了帮助，可以尝试帮助信息网络犯罪活动罪作为辩护方向。根据刑法第287条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动罪是指自然人或者单位明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供广告推广帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。根据《办理利用网络犯罪案件解释》第11条规定，为他人实施犯罪提供帮助，交易价格或者方式明显异常的，或频繁采用隐蔽上网等措施，逃避监管或者规避调查的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，有相反证据的除外。

帮助信息网络犯罪活动罪旨在将帮助犯正犯化，对特定的帮助犯规定了量刑规则，为其犯罪提供广告推广帮助的行为本质依然是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提。刑法第287条之二第3款规定，有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。同时构成另一犯罪的从犯时，需要比较法定刑的轻重与量刑情节，按处罚较重的犯罪处罚。这里同时构成其他犯罪，是指法定刑高于本罪法定刑的犯罪。前文论证了中游公司虽为上游公司犯罪提供广告推广帮助，但其不具有诈骗罪主观构成要件的四大理由，故行为人不构成诈骗罪的共犯，不需因想象竞合依照处罚较重的规定定罪处罚。

根据前面的分析，中游公司明知该宣传模式存在夸大宣传的成分，如以代金券等国家补贴为诱饵、以录播充当直播等，针对产品宣传视频播放存在时间次数限制需要邀请码等情况，可以判断中游公司明知他人实施犯罪，但并不明知视频宣传内容均是虚构的，中游公司主观上不具有诈骗故意。中游公司出于营利的目的，接受上游公司的委托作为居间人发送视频链接、视频介绍、产品介绍、模式介绍等信息给经销商，经手了产品的货款，并作为中介在上下游之间传递退货信息，或上下游的犯罪活动提供了帮助。根据《解释》第12条，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，违法所得1万元以上的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”。满足帮助信息网络犯罪活动罪主客观要件。

然而，以帮助信息网络犯罪活动罪作为辩护方向仍存在一个问题，帮助信息网络犯罪活动罪要求自然人或者单位明知他人利用信息网络实施犯罪，本案下游诈骗模式是传统的保健品诈骗犯罪模式，经销商线下通过发传单等方式获得被害人的联系方式，再通过播放录播视频的方式使被害人产生错误认识进而导致财产损失，这个犯罪模式中的下游经销商并非利用信息网络实施犯罪。而本案上游厂商与中游间已存在联系方式，单凭上、下游以电话微信作为联系手段或者以百度网盘作为虚假宣传视频等网络传输共聚来认定本案属于信息网络犯罪活动有些牵强。同时，笔者在会见当事人的过程中了解到，在辩护过程中中游公司被告人本想以帮助信息网络犯罪活动罪作为辩护方向，得到了审判人员的否定，于是笔者再次改变了辩护方向。

五、非法利用信息网络罪之辩

前面我们经过层层分析，排除了诈骗罪、虚假广告罪、帮助信息网络活动罪，结合中游公司通过微信（含发布朋友圈）、电话发布产品相关信息寻找经销商这一行为，可以尝试以非法利用信息网络罪作为辩护方向。根据刑法第287条之一的规定，为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重的，构成非法利用信息网络罪。其中《办理利用网络犯罪案件解释》第9条规定，利用信息网络提供信息的链接等指引访问服务的，应当认定为“发布信息”；《解释》第10条规定，非法利用信息网络，违法所得1万元以上的，应当认定为“情节严重”。犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。实施本罪行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。前文论证了中游公司虽为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，但其不具有诈骗罪主观构成要件的四大理由，故行为人不构成诈骗罪的共犯，不需因想象竞合依照处罚较重的规定定罪处罚。

中游公司作为居间人，在客观上，利用信息网络发布诈骗信息，发送视频链接、视频介绍、产品介绍、模式介绍等信息给经销商，其行为本质是为犯罪的实行提供条件。在主观目的上，中游公司虽作为上下游之间的定约媒介经手了产品的货款，但其主观上是为了明确出售的产品数量以计算劳动报酬，维护其中介地位避免窜货，是以营利为目的实施发布消息的行为。在主观故意上，中游公司主观上对于诈骗并不明知，其虽知道为上游发布消息会对他人产生不利的后果，仍发布相关诈骗信息以获得相应提成，为其上家的诈骗活动提供条件。同时，中游公司发布的信息均为上游厂商提供，中游公司如实传递自己已知的信息，对经销商不存在任何欺骗行为。在犯罪中的作用上，若将经销商向受害者实施诈骗行为认定为诈骗犯罪开始着手，中游公司为上游公司发布信息寻找经销商是犯罪预备阶段的行为，旨在连接上游厂商和下游经销商，为诈骗活动提供条件，中游公司的行为应当认定为非法利用信息网络罪。

结语

对于尽责、专业的律师来说，确定辩护思路的过程是一个需要“吹毛求疵”的过程。在这个过程中，律师需要分别站在控辩双方的立场上自我对弈，审时度势，以己之矛攻己之盾，在这往来的博弈当中，不断修正辩护思路，力求寻找最具说服力的辩护方向，同时要事先设想控审方可能会提出的问题，为案件辩护的随机应变做好准备。