裁判要旨

　　被告人是否构成立功，应当以其主观上是否认识到自己实施了涉嫌犯罪的行为和客观上是否有利于司法机关侦破案件为判断标准。在立功的构成时间上，应当以被告人是否到案为判断标准，原则上“到案后”的行为才可以构成立功，对于被告人到案前的行为，不能单纯以其客观上有利于司法机关侦破案件而认定构成立功。

　　【案情】

　　被告人钟某、张某二人于2008年结婚，2015年离婚，但对外仍然以夫妻相称。2017年9月至2018年6月期间，钟某租赁他人房屋用于开设赌场，张某为该赌场邀约赌客、兑换筹码、收取茶钱等。其间，该赌场接受参赌人员以打50至200元不等的“成都麻将”或“幺地人”等方式进行赌博。为规避查处，赌场为参赌人员兑换连号小额人民币为筹码，兑换筹码的规则为200元换1元、1000元换5元、2000元换10元。在参赌人员到该赌场赌博期间，赌场为参赌人员提供茶水、水果、晚饭以及香烟等服务，赌场以向每一桌抽取400元、600元、1000元不等的茶钱的方式抽头营利。该赌场从开设以来，共计抽头渔利5万余元。2018年9月27日重庆市黔江区公安局民警对张某进行询问后，通过张某联系到钟某，钟某于次日主动投案，该局当日对钟某涉嫌开设赌场罪立案侦查。2018年11月21日，重庆市武隆区公安局民警将被告人张某抓获归案。

　　【裁判】

　　重庆市黔江区人民法院认为，被告人钟某、张某以营利为目的，为不特定的人提供赌博活动场所和条件，组织邀约他人参与赌博，并从中抽头渔利，妨害了社会管理秩序，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，钟某起主要作用，系主犯，张某起次要作用，系从犯，对张某依法予以从轻处罚。钟某主动到案后如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚，张某被抓获归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。钟某、张某符合缓刑适用条件，可对二被告人适用缓刑。遂判决被告人钟某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币1万元；被告人张某犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币6千元；对扣押在案的红OPPO手机1部、赃款50810元依法予以没收并上缴国库。

　　张某不服前述判决，提出上诉，其主要上诉理由为其劝说同案被告人钟某投案自首，应当认定为具有立功情节，依法应当从轻或者减轻处罚。

　　重庆市第四中级人民法院审理后裁定驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　一、对于构成立功在时间节点上的认识分歧

　　立功，是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件，以及其他有利于预防、查获、制裁犯罪的行为。刑法之所以设立立功制度，其实质根据有两点：一是从法律上说，行为人在犯罪后揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件，表明行为人对犯罪行为的痛恨，因而其再犯罪可能性会有所减小。二是从政策上说，揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，有利于司法机关发现、侦破其他犯罪案件，从而实现刑法的确证。理论界对于立功是犯罪分子实施的有利于预防、发现、制裁犯罪目的的行为观点较为统一，但是在犯罪分子实施立功行为的时间节点上分歧较大。主流观点认为，立功应当是指犯罪分子到案后实施的有利于预防、查获、制裁犯罪的行为，理论界和实务界对于构成立功的时间节点认定的是在犯罪分子到案前还是到案后，存在争议。

　　二、对上诉人张某是否构成立功的评析

　　刑法意义上的立功应当严格界定在犯罪分子到案后。《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条已经明确规定立功是被告人到案后实施的检举、揭发他人犯罪等，经查证属实的行为，体现了被告人将功赎罪的意愿和真诚的悔罪态度。行为人立功的主观心态不好把握，特别是行为人在到案前的行为，如果行为人到案前的行为也认定为立功，就会扩大对立功含义的理解，容易将行为人的“良好表现”错误的理解为立功。通过将立功的时间设定在到案后，行为人明知自己已经被采取强制措施，以积极的检举、揭发他人的犯罪行为或者配合公安机关抓获、规劝同案犯人的行为，从而判断行为人是否具有悔罪的诚意和态度。

　　根据查明的事实，本案被告人张某劝说钟某投案的行为并非是发生在张某以“犯罪分子”或“犯罪嫌疑人”的身份到案之后，不符合立功应当在“到案后”的时间条件。首先，重庆市黔江区公安局对张某的问话是将张某作为证人身份进行“询问”，而非是将张某作为犯罪嫌疑人而进行“讯问”，且询问之后也未采取强制措施。其次，张某在接受询问时并未如实交代自己为钟某所开设赌场提供帮助的事实，也不知道重庆市武隆区公安局对自己已经立案侦查的事实。因此，张某在接受重庆市黔江区公安局询问时，主观上不具有因为自己是犯罪嫌疑人而积极揭发、检举他人犯罪或者配合公安机关侦破其他案件，从而达到以功赎罪的目的。张某在一审和二审中，均否认自己的基本犯罪事实，认为自己的行为不构成犯罪，而刑法意义上的立功应当是以行为人认罪为基础，张某否认自己的犯罪事实，故缺乏成立立功的前提条件。因此，张某主观上并不具有以功赎罪的意图，在劝说钟某归案的时间节点上，也是在公安机关对其立案侦查之前，不符合立功的相关法律规定和立法精神。