在刑法第九章规定的渎职犯罪中，“徇私”情节在不同的罪名中有不同的作用：在刑法第397条滥用职权罪、玩忽职守罪中作为加重处罚的量刑情节，在其他具体渎职罪名中作为罪状描述，属于构成要件要素，不具有该情节则不构成该罪，比如徇私枉法罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪等。尽管理论上对于将“徇私”作为定罪要素的合理性有所争议，但在刑法现有规定的情况下，“徇私”情节仍然是作为构成要件要素或者责任要素，是罪与非罪、罪轻罪重的判别依据，因此，准确认定“徇私”情节有助于在实践中准确把握相关罪名以及量刑幅度。

一、“徇私”情节的规范涵义

刑法第九章渎职罪中规定了多个“徇私舞弊型”罪名，但并未明确“徇私”的含义，导致实践中出现过较多争议，比如，徇“私情”是否属于“徇私”范围，又比如徇“单位之私”是否属于“徇私”。相关司法解释进一步明晰了“徇私”的含义，其中1996年《最高人民检察院关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》（已废止）中将“徇私”的界定为“为贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复或者其他私情私利”，既包括徇私情，也包括徇私利。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》进一步明确“徇私舞弊型渎职犯罪的‘徇私’”应理解为徇个人私情、私利。实践中“私情”一般指行为人出于与亲友等人的情感关系而接受请托，“私利”主要是指收受请托人给与的财产性利益或者其他利益，具体表现为是否具有亲友、同学、同事等关系，是否收受了财物，接受了吃请等，是否与请托人具有私情关系，是否接受了请托人的财物以及其他非财产性利益等，实践中都需要以相关证据予以证实。

二、徇私情节的司法认定要点

尽管理论界与实务界对渎职犯罪中“徇私”情节的设置诟病良多，但在现行法律规定的情况下，“徇私”情节仍然是认定罪与非罪、罪轻罪重的要件之一，在渎职案件办理中属于“兵家必争之地”，本文认为，认定“徇私”有以下要点：

（一）徇私情节的“有无”、“是否”

徇私情节在各具体渎职罪中关乎罪与非罪，在滥用职权罪、玩忽职守罪中关乎罪行轻重，在办案过程中应当着重分辨是否具有“徇私”情节，以及某种情节能否认定为徇私。

“徇私”需由相关证据予以证实，要求办案机关查实徇私的过程、具体表现形式等等，实践中办案机关“苦‘徇私’久已”

①，认为没有“徇私”的存在，就无法认定各该犯罪。在某地检察院2016年办理的一起徇私舞弊减刑案中②，公诉机关起诉了9起徇私舞弊减刑事实，法院最终判决只认定其中4起构成徇私舞弊减刑罪，原因就在于相应的事实没有查实具有徇私情节。

而在办案机关认定为徇私情节中，部分行为是否可以认定为私情、私利的范围，本文以为尚有商榷余地，举例说明③：

2014年，被告人段某接举报后，与林业组职工到涉案地点查获杨某四人非法收购、运输红豆杉木材。被告人段某明知杨某等人已经涉嫌犯罪，应当移交司法机关追究刑事责任，但碍于杨某等人说情，以及为了收取罚款供林业组开支，段某擅自决定对杨某等人罚款1万元，没收非法运输的红豆杉木材94件，以罚代刑不将杨某非法收购、运输国家重点保护植物案移交县森林公安局进行查处。

该案中，办案机关将“碍于杨某说情”认定为徇私情节之一，杨某系该案的违法人之一，如果段某并无收受杨某财物，也与杨某并无亲友关系，仅仅是在被查获处理时为自己说情，本文认为，难免有强行“徇私”之嫌。

（二）推定“徇私”的依据

实践中，相关人员在工作中难以避免他人过问案件，或者有亲友说情，甚至也会存在接受相关人员吃请的情况，但并不意味着行为人在工作中就一定会“徇私”，刑法规定徇私舞弊型渎职犯罪需要出于徇私动机，是为了将因法律素质、政策水平、技术能力不高而造成差错的情形排除在渎职罪之外，因此，即便有接受吃请，或查实有人请托，也不能一概认定为徇私情节，要进一步分析上述情景是否足以让行为人“徇私”。

实践中对“徇私”的性质认定不一，有定性为动机，有定性为主观要件等等，“徇私”具有主观性不言而喻，而主观性的事实难以查明，在刑事诉讼中，诸如“非法占有目的”等大多通过刑事推定的方法予以证实，因此，实践中不乏以推定方式认定“徇私”，尤其在认定徇私情节存疑的情况下。徇私舞弊型渎职犯罪中，徇私是前提，舞弊是后果，从主观见之于客观角度而言，在认定“徇私”存疑的情况下（比如仅仅接受宴请的情况下），如果控方推定“徇私”，应当判别是否以切实“舞弊”为依据，具体以违规行为能否排除过失、是否具有事前请托联系、是否事后交涉等情节综合认定。

（三）“单位之私”是否属于“徇私”

徇部门之私、小集体之私，为单位谋取利益等是否属于徇私在实践中存在较多争议，争议肇始于司法解释的矛盾规定。1996年《最高人民检察院关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》将“为牟取单位或小集体不当利益”规定为“徇私”的内容之一，虽然该规定已经废止，但检方对该含义的认可在后续规定中得以延续，《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中，徇私舞弊不移交刑事案件罪的立案标准的第7项规定，“直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的”，应当立案，基本明确了“单位之私”属于渎职罪中的“徇私”。而2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定了“国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚”，而不认定为徇私，因此，“单位之私”是否构成“徇私”在法、检两家规定存在抵牾，实践中适用不一，以两起案件不同判决为例：

判例一④：“单位之私”不属于私情、私利

2002年至2004年12月间，被告人殷某在担任某区质量技术监督局稽查大队大队长期间，先后4次在查处该市某公司生产国家明令淘汰的地条钢的案件中，因考虑本单位利益，以该大队名义提出以行政处罚处理的书面建议，经该局案件审理委员会讨论决定，该企业未被移交司法机关追究刑事责任。该案裁判要旨明确，“徇私是指徇个人私情、私利，不包括单位、集体徇私”，判定被告人殷某不构成该罪。

判例二⑤：“单位之私”属于徇私情节，但可从轻处罚

2010年以来，被告人王某在担任某县卫生监督所所长期间，为谋取本单位私利，给执法科室下达罚没任务，该所在查处非法行医过程中发现左某某、曾某某等25人涉嫌非法行医犯罪，仍然决定进行行政处罚。法院认为，被告人王某作为行政执法单位的主管人员，为谋取本单位私利，以罚代刑，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重，其行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，但该判决采纳辩方提出被告人没有谋取个人利益，情节较轻的意见，判决被告人免于刑事处罚。

综上，因司法解释的不同规定，实践中徇“单位之私”是否认定为“徇私”也就出现了不同理解与适用，在认定为“徇私”的情况下，既有作为从轻情节的认定，也有认为恶性甚于徇个人之私的观点，认定与否关乎罪与非罪、罪轻与罪重，对于辩方而言需仔细把握。

三、徇私情节消解趋势下的辩护应对

虽然司法解释并未作出统一规定，规范层面矛盾依旧，但从现有判例趋势看，渎职犯罪中的“徇私”的地位作用正在逐步消解，具体表现如下：

1. “单位之私”认定为徇私情节呈普遍趋势

从检索的相关案例看，办案部门曾经苦恼的“徇私”情节认定难问题基本已不复存在，为牟取单位利益、部门利益等，均被扩大解释为“徇私”中的私情、私利，进一步压缩了行为人在工作中因认识水平有限、政策水平理解有误而出罪的空间。

2. 查实舞弊行为即可认定“徇私”，作为构成要件要素作用呈弱化趋势

虽然司法解释规定了“徇私”为徇私情、私利，但司法实践对私情、私利的认定已经呈现超出规定的含义范围的趋势，以某代表性判决为例，“被告人张某在明知某公司生猪屠宰线承包人或加工户贾某、李某等人存在屠宰死因不明生猪的情况下，为帮助减少损失，仍多次违法允许死因不明的生猪通过宰前检疫、宰后检疫，并出具检疫合格证明，导致该些问题猪肉流入市场”⑥。该判决将行为人在执法过程中的考量的“为帮助减少损失”认定为徇私情、私利，实际上是架空了“徇私”情节在该罪中的作用。本文认为，执法人员作出的每个决定都有一定的考量，如果该考量是“于公”的，而不是为了私情、私利，不应当认定为“徇私”，而类似判例并不少见，实际上起到的就是弱化“徇私”情节构成要件要素的作用。

3. 无“徇私”而认定为滥用职权或玩忽职守，罪名由特殊到一般的转化趋势

在徇私舞弊型渎职犯罪中，“徇私”与“舞弊”行为缺一不可，以徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪为例，无“徇私”情节则不能认定构成该罪，导致部分办案机关诟病“徇私”情节有放纵犯罪之嫌，但司法实践目前呈现趋势为，没有“徇私”情节，但行为人有违规行为，以滥用职权或玩忽职守罪定罪处罚，保证无“漏网之鱼”。

本文认为，随着“徇私”情节的逐步消解趋势，固然使舞弊者难逃法网，实现严厉打击渎职犯罪的作用，但难免导致部分过失行为被认定为犯罪。在“徇私”消解的趋势下，辩护应对仍要坚持如下原则：首先，以法律为准绳，据理力争。根据法律规定的含义，以及生效司法解释的规定，把握“徇私”的有无。其次，以事实为根据，明晰“徇私”与实施舞弊行为是否具有因果关系。第三，以罪行法定为底线，结合法律与情理，区分过失与犯罪。

虽已废止，但本文赞同最高人民检察院的以下规定：“确定依法追究徇私舞弊犯罪者的刑事责任，要综合考虑行为给国家、社会和人民利益造成的损失，给有关当事人的生命、人身、财产等方面的权益造成的损失，以及造成的政治影响等方面的情况。情节显著轻微、危害不大的，不应以徇私舞弊罪追究刑事责任。对于由于认识水平、工作能力而造成错案，不应以徇私舞弊罪论处。由于隶属关系，不得不执行上级错误指令，造成错案，如果不具有徇私舞弊的共同故意和行为，也不能以徇私舞弊罪追究刑事责任”⑦。

四、结语

尽管徇私情节在渎职犯罪的认定中存在诸多不合理之处，但本文认为，从区分过失与犯罪的角度而言，“徇私”情节的设置还是具有应有的制度价值，如果行为人不是出于徇私情、私利的动机，而是出于工作中的不同甚至其他有益考量，在认定犯罪时都应当慎重，毕竟“宁纵勿枉”才是法治的应有之义。