2021年《刑诉法解释》第73条系新增规定。办案机关依法全面收集和移送证明被告人有罪、无罪、罪重、罪轻的证据材料,是准确查明案件事实,确保定罪准确、量刑适当,防范冤假错案、司法不公的基本要求。本条规定赋予人民法院审查公诉案件案卷材料是否全部随案移送的法律职责,重点关注的是证明被告人无罪、罪轻的证据材料。

人民法院审查公诉案件案卷材料是否全部随案移送,包括两种情形:

• (1)依申请进行审查。《刑事诉讼法》第41条规定,辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,有权申请人民检察院、人民法院调取。对于辩护人申请调取有关证据的情形,人民法院应当审查案卷材料是否全部随案移送。
• (2)依职权进行审查。1996年《刑事诉讼法》修改将立案审查由实质性审查调整为程序性审查,但对于证据材料是否全部随案移送的审查,并非对案件事实的实体性审查,仍然属于程序性审查范畴。

关于人民法院的审查处理结果,需要注意以下两点:

• (1)移送时间。对于有关证据未随案移送的情形,应当通知人民检察院在指定时间内移送。所谓指定时间,虽未规定具体时间节点,但应符合及时性原则的要求,并充分考虑在开庭之前给辩护人预留辩护准备的时间。
• (2)未移送的法律后果。根据本条规定,人民检察院未移送有关证据材料的,人民法院应当根据在案证据对案件事实作出认定。需要指出的是,对于人民检察院未移送证明被告人有罪、罪重的证据材料的情形,人民法院应当按照存疑有利于被告人的原则依法作出裁判。对于人民检察院未移送证明被告人无罪、罪轻的证据材料的情形,通常是指辩护人申请调取无罪、罪轻证据,或者案情或在案证据显示,案件存在无罪、罪轻证据。对于此种情形,人民法院应当依法调取无罪、罪轻证据,或者在案件事实存在疑问的情况下,按照存疑有利于被告人的原则依法作出裁判。

2021年《刑诉法解释》第74条系新增规定。讯问录音录像是证明有关证据特别是供述合法性和真实性的关键证据,应当随案移送。特别是在庭前程序中供述合法性面临争议的情形,如果不移送讯问录音录像,公诉机关难以有效证明供述合法性,人民法院也难以核实供述的合法性。

关于本条规定,需要注意以下几点:

• (1)移送讯问录音录像的案件范围。《刑事诉讼法》第123条第1款规定,侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或者录像。本条规定的移送讯问录音录像的要求,主要是指依法应当对讯问过程录音录像的案件。
• (2)移送讯问录音录像的情形。本条所指的“必要时”,主要是指被告人在开庭审理前已经对有关证据的合法性或者真实性提出异议,其他证据不足以证明争议证据的合法性或者真实性,且争议证据属于案件中关键的指控证据。此种情况下,人民法院可以依职权,或者根据辩护方的申请,通知人民检察院在指定时间内移送讯问录音录像。
• (3)不移送讯问录音录像的法律后果。如果人民检察院不移送讯问录音录像,其他证据不足以证明有关证据的合法性或者真实性的,人民法院应当依法作出相应处理。对于不能排除非法取证情形的,对有关证据应当依法排除;导致有关证据的真实性无法确认的,不得作为定案的根据。

2021年《刑诉法解释》第76条系新增规定。《监察法》第33条第1、2款规定,监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据适用。监察机关在收集、固定、审查、运用证据时,应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。本条重申了《监察法》的规定。

需要指出的是,与行政执法证据不同,监察机关依法收集的各类证据材料,包括言词证据,也可以在刑事诉讼中可以作为证据使用。当然,对于监察机关收集的证据材料,只有经过审查判断,确认具有证据资格和证明力的,才能在刑事诉讼中作为定案的根据。

2021年《刑诉法解释》第77条将2012年《刑诉法解释》第405条关于境外证据材料的规定,移至“证据”一章,强调对境外证据材料审查判断的重要性。实践中,控辩双方都可以提交境外证据材料,本条规定了针对性的审查要求。

关于人民检察院提供的境外证据材料,需要注意以下几点:

• (1)人民检察院应当移送对境外证据材料的说明,这是本条规定的新增要求。对于来自境外的证据材料,因为并非本国执法机关收集,涉及额外的证据资格要求,所以人民检察院应当随案移送有关材料来源、提供人、提取人、提取时间等情况的说明。
• (2)人民法院对境外证据材料证据资格和证明力的审查要求。关于证据资格的审查,相关证据材料能够证明案件事实且符合《刑事诉讼法》规定的,可以作为证据使用,但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外。关于证明力的审查,材料来源不明或者真实性无法确认的,不得作为定案的根据。关于辩护方提交的境外证据材料,本条第2款主要规定了公证、认证等要求。

邵春天制造毒品案[1]

裁判要旨:对跨国犯罪案件的证据,要重点审查证据的来源是否正当、合法,尤其是相关国家提供的证据材料。对于通过司法协助渠道由被请求国提供的证据材料,可以作为定案的证据使用。本案证人证言、书证、被告人供述等部分证据是在我国境内由我国司法机关收集的,而查获的物品清单、毒品性质鉴定等部分证据则由菲律宾警方提供。根据菲律宾毒品法执行署向我国公安机关出具的函件,该部分证据材料是菲律宾警方应我国公安部禁毒局去函提供的,而我国公安机关也出具材料证实,这些材料是菲律宾毒品法执行署当场交付我国公安人员的。这些证据材料来源正当、合法,可以作为本案的证据使用。

自诉人桥本郁子诉被告人桥本浩重婚案[2]

裁判要旨:对于中国司法机关通过刑事司法协助请求外国司法机关调查取得的证据,法院无须就该证据本身在程序及手续上进行限制,只要其具备了完整的证据属性,即可以认定。判断域外证据是否需要适用公证认证程序,既要维护我国的国家主权,也要根据不同的证据类型,从刑事诉讼的基本原则、证据合法性及真实性的判断标准等上位原则及制度出发,不应一概而论。域外证据通常使用涉外公证、领事认证的方式,其针对的仅是涉外书证,特别是公文书。公文书,是指外国有关权力机关颁布的具有明确法律意义的文书,其形式上的真实性应当根据证据形成国的法律加以判定,内国法院囿于司法权的限制无法判断文书的真伪,由证据形成国有关机关对公文书形式的真实性予以证明,有利于诉讼的便捷和公正。书证以外的其他证据,有的因为无法公证认证,有的因为公证认证没有实际意义,而未被要求必须公证认证。在涉外司法实践中,出于本国审判的需要,对于并非承认身份关系、无给付内容或者不需要执行的外国法院民商事判决,适用公证认证程序证明其真实性,可视正在审理的案件具体情况,作为证据中的书证,其所查明的事实在我国刑事判决中予以确认。

沈容焕合同诈骗案[3]

裁判要旨:对境外证据的审查与认定,应根据提供证据的主体不同而加以区分:(1)对于我国司法机关通过刑事司法协助获取的境外证据,人民法院在审理案件中应当审查公安、检察机关是否遵守法定程序请求国际刑事司法协助。对于由外国司法机关进行的调查取证,只要其具备了完整的证据属性,即客观性、关联性和合法性,即可对该证据进行认定。但是对该证据的证明内容是否采纳,人民法院应当结合案件的其他证据作出判断,不能因为该证据是外国司法机关提供的就直接确认其效力。(2)刑事诉讼中,对于当事人、辩护人、诉讼代理人提供的在我国领域外形成的证据,由于该证据不是通过国际刑事司法协助途径取得,存在法院确认这些证据的有效性、真实性问题,法院对这些证据的审查与认定可以借鉴《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的相关规定,同时也要充分注意到刑事诉讼的证明标准要求高于民事诉讼的证明标准的问题。当事人、辩护人、诉讼代理人向法院提供的在我国领域外形成的证据应经所在国公证机关证明、所在国外交部或者其授权机关认证,并经我国驻该国使、领馆认证。对履行了上述证明手续的证据,法院才能予以认定。但并不是说只要经过了公证、认证手续的证据材料,其真实效力即得到了确认,其证明力相等于公证文件,对该证据的证明内容是否采纳,人民法院仍应当结合案件的其他证据进行审查后才能作出判断。无论是公安、检察机关通过司法协助取得的外文书证,还是当事人、辩护人、诉讼代理人提供的外文书证,都应由证据提供者将外文书证交有资质的翻译机构进行翻译。在翻译无误的情况下,法院只需对中文译文进行审查,控、辩双方只需对中文译文进行质证即可,而不必引用外文书证的原文。如果控辩双方对译文的用词产生争议,而关键词语的翻译对案件处理结果有影响,法院还是应当慎重审查外文书证原件,并作出正确认定。

张凯闵等52人电信网络诈骗案[4]

裁判要旨:跨境电信网络诈骗犯罪往往涉及大量的境外证据和庞杂的电子数据。对境外获取的证据应着重审查合法性,对电子数据应着重审查客观性。

2021年《刑诉法解释》第78条系新增规定。根据2021年《刑诉法解释》第484条规定,人民法院审判涉外刑事案件,使用中华人民共和国通用的语言、文字。根据该要求,控辩双方提供的证据材料涉及外国语言、文字的,应当附中文译本。必要时,人民法院应当对中文译本的准确性进行核实。

2021年《刑诉法解释》第95条规定了瑕疵讯问笔录的排除规则。在2012年《刑诉法解释》规定的基础上,对第1项中增加“讯问地点”的要素,即,讯问笔录填写的讯问地点有误或者存在矛盾,经补正或者作出合理解释的,可以采用;不能补正或者作出合理解释的,不得作为定案的根据。

《刑事诉讼法》第118条第2款规定,犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后,侦查人员对其讯问,应当在看守所内进行。为防止看守所外讯问发生刑讯逼供等情形,《中央政法委关于切实防止冤假错案的规定》第1条规定:

“讯问犯罪嫌疑人、被告人,除情况紧急必须现场讯问外,应当在规定的办案场所进行;犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后,讯问应当在看守所讯问室进行并全程同步录音或者录像。侦查机关不得以起赃、辨认等为由将犯罪嫌疑人提出看守所外进行讯问。”

鉴此,对于讯问地点的审查,有助于核实讯问的合法性以及讯问笔录的真实性。

2021年《刑诉法解释》第101条系新增规定。与专业报告类似,在一些案件中,例如涉及火灾事故的案件,相关的事故报告对于认定案件事实具有重要作用。尽管目前法律并未专门规定此种证据形式,此类证据材料也不同于鉴定意见,但基于《刑事诉讼法》对证据含义的界定,可以证明案件事实的一切材料都是证据,因此,对案件事实证明具有重要作用的事故报告,有必要赋予其证据资格。

关于事故调查报告,需要注意以下事项:

• (1)有关部门的资质。根据本条规定,有关部门对事故进行调查形成的报告,在刑事诉讼中可以作为证据使用。需要指出的是,与鉴定意见不同,事故调查报告不是特定个体作出的专业意见,而是有关部门制作的专业报告。因此,有关部门的资质,是认定事故调查报告的关键所在。
• (2)事故调查报告的内容。一些事故调查报告,可能既包括与案件事实有关的内容,也包括有关部门对相关行为法律性质的判断。基于诉讼证据的内在要求,只有证明案件事实的材料,才是证据;对于事故调查报告中与案件事实无关的内容,特别是涉及相关行为法律性质的判断,不能作为证据使用,也不能作为司法机关认定案件性质的依据。质言之,只有事故调查报告中涉及专门性问题的意见,才可以在刑事诉讼中作为证据使用。
• (3)事故调查报告的采信标准。根据本条规定,只有当事故调查程序符合法律、有关规定(即具有证据资格),并经法庭查证属实(即具有证明力),才能作为定案的根据。

2012年《刑诉法解释》第93条对电子数据的审查判断作出概括性指引,《电子数据规定》对电子数据的审查判断作出了系统性的规定,建立了包括真实性、完整性、合法性和关联性在内的新型证据分析框架。

《电子数据规定》第22条规定,对电子数据是否真实,应当着重审查以下内容:

• (1)是否移送原始存储介质;在原始存储介质无法封存、不便移动时,有无说明原因,并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况;
• (2)电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识;
• (3)电子数据的收集、提取过程是否可以重现;
• (4)电子数据如有增加、删除、修改等情形的,是否附有说明;
• (5)电子数据的完整性是否可以保证。

2021年《刑诉法解释》第110条规定吸收了上述规定的内容,确立了电子数据真实性的审查规则。需要指出的是,本条最后一项“完整性是否可以保证”,与本解释第111条的完整性审查存在紧密关联,这意味着,电子数据的真实性与完整性审查密不可分。

孟动、何立康盗窃案[5]

裁判要旨:判断电子文件能否作为刑事诉讼中的证据使用,应当对其可采性和证明力进行审查判断,审查其来源是否属实、合法。判断某一电子证据是否被采纳时,首先应审查它是否属实,其生成、取证等环节是否合法,包括:(1)审查电子证据的来源、电子证据生成的时间、地点以及所使用的程序系统和录入方法;(2)审查司法机关在收集、提取电子证据的过程中是否遵守了法定的程序;(3)审查电子证据内容是否被伪造或篡改、电子证据之间以及与其他证据内容上是否有矛盾之处。证据的证明力,基本上取决于该证据是属于原始证据还是传来证据,是直接证据还是间接证据两大因素。电子证据也不例外。由于电脑终端与电脑用户并不一定一致,不能单独证明案件事实,需要将它们与其他证据相互印证。只有形成证据锁链,达到排除合理怀疑的程度,才能认定案件事实。

2021年《刑诉法解释》第111条系新增规定。《电子数据规定》第23条规定,对电子数据是否完整,应当根据保护电子数据完整性的相应方法进行验证:

• (1)审查原始存储介质的扣押、封存状态;
• (2)审查电子数据的收集、提取过程,查看录像;
• (3)比对电子数据完整性校验值;
• (4)与备份的电子数据进行比较;
• (5)审查冻结后的访问操作日志;
• (6)其他方法。

本条规定吸收了上述规定的内容,确立了电子数据完整性的审查规则。

2021年《刑诉法解释》第112条系新增规定。《电子数据规定》第24条规定,对收集、提取电子数据是否合法,应当着重审查以下内容:

• (1)收集、提取电子数据是否由2名以上侦查人员进行,取证方法是否符合相关技术标准;
• (2)收集、提取电子数据,是否附有笔录、清单,并经侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章;没有持有人(提供人)签名或者盖章的,是否注明原因;对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚;
• (3)是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人,是否对相关活动进行录像;
• (4)电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备;有条件的,是否制作电子数据备份,并对备份进行检查;无法制作备份且无法使用写保护设备的,是否附有录像。

本条规定吸收了上述规定的主要内容,确立了电子数据合法性的审查规则,另有两点修改:

• (1)增加了采用技术调查、侦查措施收集、提取电子数据的规定。《电子数据规定》第9条第3款规定,为进一步查明有关情况,必要时,可以对远程计算机信息系统进行网络远程勘验。进行网络远程勘验,需要采取技术侦查措施的,应当依法经过严格的批准手续。鉴于此种情形下涉及技术调查、侦查措施的适用,审查是否依法需要经过严格的审批手续。
• (2)简化了电子数据审查程序的规定,实践中应当按照《电子数据规定》进行。

2021年《刑诉法解释》第113条系新增规定。《电子数据规定》第27条规定,电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵,经补正或者作出合理解释的,可以采用;不能补正或者作出合理解释的,不得作为定案的根据:

• (1)未以封存状态移送的;
• (2)笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章的;
• (3)对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的;
• (4)有其他瑕疵的。

本条规定吸收了上述规定的内容,确立了瑕疵电子数据的补正和排除规则。

《电子数据规定》第28条规定,电子数据具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:

• (1)电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的;
• (2)电子数据有增加、删除、修改等情形,影响电子数据真实性的;
• (3)其他无法保证电子数据真实性的情形。

2021年《刑诉法解释》第114条规定在2012年《刑诉法解释》的基础上,吸收了《电子数据规定》的内容,确立了存疑电子数据的排除规则。

2021年《刑诉法解释》第115条系新增规定。对于一些视听资料、电子数据,可能涉及绰号、暗语、俗语、方言等不易理解内容,为便于准确审查判断,参照有关规定,办案机关应当制作并移送文字抄清材料以及对绰号、暗语、俗语、方言等不易理解内容的说明。对于未移送此类材料的情形,必要时可以要求人民检察院移送。对于办案机关制作的有关说明,如有疑问的,人民法院应当调查核实。

2021年《刑诉法解释》第116条系新增规定。根据《刑事诉讼法》第154条规定,依照该法第2章第8节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。据此,本条规定确立了技术调查、侦查措施收集的材料的诉讼证据资格。

为解决一些案件中技术调查、侦查证据未随案移送的问题,本条第2款专门规定了随案移送的程序要求。关于这一规定,需要注意以下事项:

• (1)移送材料的范围。对于采取技术调查、侦查措施收集的材料,只有“作为证据使用”的,才应当随案移送。这意味着,办案机关采取技术调查、侦查措施收集的材料,如果不作为证据使用,可以不随案移送。
• (2)不移送材料的法律后果。对于未作为证据随案移送的技术调查、侦查材料,不能作为证据使用,更不能作为定案的根据。
• (3)人民法院的调查核实职责。对于作为证据随案移送的技术调查、侦查材料,如果人民法院在审查技术调查、侦查证据的过程中,对该类证据完整性、真实性存在疑问,也可以对办案机关未随案移送的关联材料进行调查核实。

2021年《刑诉法解释》第117条系新增规定。《刑事诉讼法》第154条规定,如果使用采取侦查措施收集的证据可能危及有关人员的人身安全,或者可能产生其他严重后果的,应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施,必要的时候,可以由审判人员在庭外对证据进行核实。据此,本条规定了保护措施的具体方式,主要包括两类:

• (1)隐去有关人员的个人信息,即,使用化名等代替调查、侦查人员及有关人员的个人信息。此处的个人信息,实际上不仅包括姓名,还包括其他可能显示有关人员身份的独特信息。
• (2)隐去有关技术设备和技术方法,即,不具体写明技术调查、侦查措施使用的技术设备和技术方法。质言之,对于技术侦查证据,在证据使用方面应当侧重体现有关信息的内容。对于该类措施所涉的主体回避、措施适用合法性等问题,可以结合有关法律文书予以审查。

2021年《刑诉法解释》第118条系新增规定。为审查判断技术调查、侦查证据的合法性和真实性,应当要求办案机关随案移送有关法律文书和证明材料。关于本条规定,需要注意以下事项:

• (1)关于技术调查、侦查证据的法律文书及附属材料。鉴于技术调查、侦查措施有严格的适用程序要求,办案机关应当随案移送采取技术调查、侦查措施的法律文书。《“六部委”规定》第20条亦明确规定,采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的,批准采取技术侦查措施的法律文书应当附卷,辩护律师可以依法查阅、摘抄、复制,在审判过程中可以向法庭出示。同时,为证明技术调查、侦查证据的关联性和真实性,办案机关应当随案移送采取技术调查、侦查措施的法律文书、技术调查、侦查证据材料清单和有关说明材料。
• (2)关于有关视听资料、电子数据的附属材料。对于采用技术调查、侦查措施收集的视听资料、电子数据,为核实证据的来源和真实性,办案机关应当制作新的存储介质,并附制作说明,写明原始证据材料、原始存储介质的存放地点等信息,由制作人签名,并加盖单位印章。

2021年《刑诉法解释》第119条系新增规定。技术调查、侦查措施作为一类特殊取证措施,由此收集的证据材料并非单独的证据种类,而是涉及不同的证据类型,通常体现为视听资料、电子数据等。鉴于此,作为通过特殊取证措施收集的证据材料,对技术调查、侦查证据的审查,需要从取证程序和证据类型两个方面进行。本解释第118条的规定已经体现了这一要求。

本条规定对技术调查、侦查措施合法性(证据资格)及其真实性(证明力)的审查判断要点作出进一步的提示性规定。具体包括以下事项:

• (1)适用的案件类型。《刑事诉讼法》第150条规定,公安机关在立案后,对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后,对于利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦査措施,按照规定交有关机关执行。据此,人民法院应当审查技术调查、侦查措施所针对的案件是否符合法律规定。
• (2)批准手续。根据《刑事诉讼法》第150条的规定,技术侦查措施的适用,应当经过严格的批准手续,由公安机关执行,或由人民检察院按照规定交有关机关执行。据此,人民法院应当审查技术调查措施是否经过严格的批准手续,按照规定交有关机关执行;技术侦查措施是否在刑事立案后,经过严格的批准手续。
• (3)具体适用程序。《刑事诉讼法》第151条规定,批准决定应当根据侦查犯罪的需要,确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起3个月以内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的,应当及时解除;对于复杂、疑难案件,期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的,经过批准,有效期可以延长,每次不得超过3个月。第152条第1款规定,采取技术侦查措施,必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行。据此,人民法院应当审查采取技术调查、侦查措施的种类、适用对象和期限是否按照批准决定载明的内容执行。
• (4)证据材料的真实性。人民法院需要审查采取技术调查、侦查措施收集的证据材料与其他证据是否矛盾;存在矛盾的,能否得到合理解释。

2021年《刑诉法解释》第120条规定了技术侦查证据的法庭调查和庭外核实程序。采取技术调查、侦查措施取得的证据,并非创设新的证据种类,而是仍然归属于法定的各类证据范畴,因此,应当按照各类证据的审查判断规则,通过法庭调查程序予以调查核实。2021年《刑诉法解释》第119条规定,对采取技术调查、侦查措施收集的证据材料,根据相关证据材料所属的证据种类,依照第4章第2节至第7节的相应规定进行审查。这一规定表明,对技术调查、侦查措施所涉证据材料的审查,应当适用各类证据的审查规则。技术调查、侦查证据的特殊性,主要在于所涉人员的安全风险,以及所涉技术设备和技术方法的泄露风险。鉴此,2021年《刑诉法解释》第120条在2012年《刑诉法解释》第107条规定的基础上,进一步强调对技术调查、侦查证据材料进行当庭调查的要求。

关于本条规定,需要注意以下事项:

• (1)法庭调查的统一要求。《刑事诉讼法》第50条第3款规定,证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。关于技术侦查证据的法庭调查,《法庭调查规程》第35条规定,采用技术侦查措施收集的证据,应当当庭出示。本条第1款规定进一步强调指出,采取技术调查、侦查措施收集的证据材料,应当经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证。据此,对于技术调查、侦查证据,应当适用统一的法庭调查要求。基于未经质证不得认证原则,技术调查、侦查证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证,不得作为定案的根据。
• (2)特殊的法庭调查安排。《法庭调查规程》第35条规定,当庭出示、辨认、质证可能危及有关人员的人身安全,或者可能产生其他严重后果的,应当采取不暴露有关人员身份、不公开技术侦查措施和方法等保护措施。本条第2款吸收该条规定,建立了避免有关风险的特殊安排。基于这一特殊安排,如果当庭调查技术调查、侦查证据材料可能存在相关风险,法庭可以采取相应的保护措施,但并不影响相关证据的当庭调查。例如,在该证据的当庭调查环节,隐去证据材料中的相关人员身份信息或者技术设备、技术方法信息。或者在原本公开进行的法庭调查过程中,对该证据的当庭调查可以转为不公开方式进行。
• (3)庭外核实程序。《刑事诉讼法》第154条规定,对于技术侦查证据,必要的时候,可以由审判人员在庭外对证据进行核实。《法庭调查规程》第35条规定,法庭决定在庭外对技术侦查证据进行核实的,可以召集公诉人和辩护律师到场。本条第2款沿用了《刑事诉讼法》的表述。此处所指的庭外核实,不是取代对技术调查、侦查证据的当庭调查,而是指对技术调查、侦查证据的当庭调查结束后,审判人员仍然对技术调查、侦查证据的来源、真实性和合法性存在疑问的,有必要在庭外对证据进行核实。对于对技术调查、侦查证据当庭调查后仍然存在疑问的情形,辩护方也可以申请法庭进行庭外核实。法庭决定对技术调查、侦查证据进行庭外核实的,可以通知控辩双方到场。

2021年《刑诉法解释》第121条系新增规定。参考有关规定,对技术调查、侦查证据所涉风险的防范,应当贯彻刑事诉讼始终,包括裁判文书的制作环节。据此,本条规定了裁判文书对技术调查、侦查证据的表述规则。关于具体的表述方式,可以使用化名等代替有关人员身份,隐去技术调查、侦查措施使用的技术设备、技术方法等信息。

2021年《刑诉法解释》第122条系新增规定。该解释第116条第2款规定,采取技术调查、侦查措施收集的材料,作为证据使用的,应当随案移送。作为该条规定的后续要求,人民法院认为应当移送的技术调查、侦查证据材料未随案移送的,应当通知人民检察院在指定时间内移送。所谓指定时间,应当是指开庭审理之前的合理时间,并应考虑为辩护方准备必要的辩护准备时间。

基于证据裁判原则,对于人民检察院未移送有关材料的情形,因上述材料并未作为证据使用,人民法院应当根据在案证据对案件事实作出认定。如果因有关技术调查、侦查证据材料未随案移送,导致案件事实存在疑问,应当按照存疑有利于被告人的原则作出裁判。

2021年《刑诉法解释》第123条规定了非法供述的范围和认定标准。首先需要强调的是,《刑事诉讼法》第52条规定,严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。这一规定是非法证据排除规则总的规范依据。从2010年《两个证据规定》出台以来,非法证据排除规则不断改革完善,主要是逐步落实上述规定的要求,针对违反上述规定的行为设定相应的法律后果。

《刑事诉讼法》第56条第1款规定,采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述,应当予以排除。2012年《刑诉法解释》第95条第1款对刑讯逼供等非法方法作出了界定,即,使用肉刑或者变相肉刑,或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法,迫使被告人违背意愿供述的,应当认定为《刑事诉讼法》第54条规定的“刑讯逼供等非法方法”。《严格排除非法证据规定》和《非法证据排除规程》进一步明确了刑讯逼供的认定标准,并在法律规定基础上,确立了威胁、非法限制人身自由方法取得供述的排除规则。

关于本条规定,需要注意以下事项:

(1)刑讯逼供的认定标准。《严格排除非法证据规定》第2条规定,采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述,应当予以排除。《非法证据排除规程》第1条重申这一规定。本条第1项再次重申这一规定。据此,刑讯逼供主要包括两类情形:

• ①暴力方法,主要是指殴打、违法使用戒具等暴力方法;
• ②变相肉刑的恶劣手段,可被视为《反酷刑公约》所指的虐待方法。关于变相肉刑的恶劣手段,可以参考有关规定的界定标准。

《渎职侵权案件立案标准》关于刑讯逼供案所列的具体情形,其中第2项“以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供,严重损害犯罪嫌疑人、被告人身体健康”,可以被视为变相肉刑的恶劣手段。《防范冤假错案意见》第8条第2款规定,采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述,应当排除。该规定所列的“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法”,也可被视为变相肉刑的恶劣手段。同时,采用刑讯逼供方法收集供述,要求达到相应的程度要求,即,使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述。对于程度要求的认定,可以结合暴力方法或者恶劣手段的具体方式、次数、持续时间等要素,以及被告人供述的变化等情况,综合作出判断。

(2)威胁的认定标准。《严格排除非法证据规定》第3条规定,采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述,应当予以排除。《非法证据排除规程》第1条重申这一规定。本条第2项再次重申这一规定。据此,采用威胁方法收集的供述被纳入非法证据排除规则的范畴。关于威胁方法的认定,需要注意两点:

• ①威胁与刑讯逼供的类似性。威胁是《刑事诉讼法》明确禁止的非法取证方法,在侵犯人权的程度上接近刑讯逼供,两者均属强迫方法。
• ②威胁的限定标准。为了对合理的讯问压力与非法的威胁方法作出区分,本条将非法的威胁限定为“暴力”或者“严重损害本人及其近亲属合法权益”等情形。所谓以严重损害近亲属合法权益相威胁,主要是指在近亲属与案件无涉的情形下,以之为要挟迫使被告人认罪。

(3)非法限制人身自由的认定标准。《严格排除非法证据规定》第4条规定,采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述,应当予以排除。《非法证据排除规程》第1条重申这一规定。本条第3项再次重申这一规定。据此,采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法,既侵犯人权,又违反正当程序,应当被视为《刑事诉讼法》禁止的“其他方法”,由此收集的供述应当纳入非法证据排除规则的范畴。与刑讯逼供、威胁方法相比,非法限制人身自由是一种持续性非法行为,因此,尽管并未强调程度要求,但通过非法限制人身自由而强迫被告人认罪,是该类非法方法的应有之义。

(4)引诱、欺骗取证情形的处理。与刑讯逼供和威胁相比,引诱、欺骗并不属于强迫方法,而且在侦查实践中,引诱、欺骗与合法侦查策略的边界较为模糊。但是,在《刑事诉讼法》明确禁止引诱、欺骗方法的前提下,设定引诱、欺骗取证的排除规则,在法律依据层面并不存在障碍。同时,一些突破法律底线的引诱、欺骗方法极易导致虚假供述,特别是在刑讯逼供、威胁与引诱、欺骗组合使用的情形下,极易引发冤假错案。尽管目前在规范层面尚未确立引诱、欺骗取证的排除规则,但实践中遇有引诱、欺骗取证情形,也需要审慎评估此类证据的证据能力。对于采用以非法利益进行引诱的方法或者以严重违背社会公德的方式进行欺骗的方法取得的被告人供述,可能严重影响司法公正的,对有关供述应当予以排除。

2021年《刑诉法解释》第124条系新增规定。《严格排除非法证据规定》第5条规定,采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述,之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述,应当一并排除,但下列情形除外:

• (1)侦查期间,根据控告、举报或者自己发现等,侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员,其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人自愿供述的;
• (2)审查逮捕、审查起诉和审判期间,检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。《非法证据排除规程》第1条重申了这一规定。2021年《刑诉法解释》第124条再次重申这一规定。采用刑讯逼供等非法方法收集供述后,后续重复性供述是否排除,法律并未作出明确规定。

立足司法实践,如果仅排除刑讯逼供取得的当次供述,对后续重复性供述不予排除,无异于变相默许刑讯逼供。

关于本条规定,需要注意以下事项:

• (1)更换办案人员的例外。对于办案机关在调查、侦查期间,根据控告、举报或者主动发现等途径,确认或者不能排除办案人员以非法方法收集证据的情形,此类证据应当予以排除,不得用于后续讯问等诉讼活动。在此基础上,办案机关更换办案人员,办案人员再次讯问时告知有关权利和认罪的法律后果,被告人自愿供述的,后续供述可以作为证据使用。如果更换的办案人员并未按照法定程序开展讯问,被告人供述的自愿性缺乏保障,即便后续讯问并未采取刑讯逼供方法,有关供述也应适用重复性供述排除规则。
• (2)诉讼阶段变更的例外。审查逮捕、审查起诉和审判期间,检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,属于法律的基本要求。检察人员、审判人员在上述阶段开展讯问,主要是为了核实被告人是否认罪,并非专门意在获取供述,因此,法律推定检察人员、审判人员在上述阶段的讯问能够消除先前刑讯逼供的心理影响。相应地,被告人自愿供述的,有关供述可以作为证据使用。如果检察人员、审判人员并未按照法定程序开展讯问,被告人供述的自愿性缺乏保障,即便后续讯问并未采取刑讯逼供方法,有关供述也应适用重复性供述排除规则。同时,如果在审查逮捕、审查起诉环节,先前刑讯逼供的侦查人员参与检察人员主持的讯问,被告人因该侦查人员在场而不得不继续作出认罪供述,那么,此类供述的自愿性仍然缺乏保障,不能被视为诉讼阶段变更的例外情形。

2021年《刑诉法解释》第125条系新增规定,规定了非法证人证言、被害人陈述的排除规则。《刑事诉讼法》第56条第1款规定,采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。在法律规定的基础上,《严格排除非法证据规定》第6条规定,采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。《非法证据排除规程》第2条重申这一规定。本条再次重申这一规定,将“非法限制人身自由等非法方法”收集的证人证言、被害人陈述纳入非法证据排除规则的范畴。实践中,为核实证人证言、被害人陈述是否存在非法取证情形,辩护方可以申请法庭通知证人、被害人出庭作证。

2021年《刑诉法解释》第126条系新增规定,规定了非法实物证据的排除规则。《刑事诉讼法》第56条第1款规定,收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。本条对“可能严重影响司法公正”作出了解释,即,应当综合考虑收集证据违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。需要指出的是,《非法证据排除规程》第3条对非法实物证据排除规则作出了提示性规定,将“采用非法搜查、扣押等违反法定程序的方法收集物证、书证”,作为收集物证、书证不符合法定程序的典型情况,实践中可以参考。

为严格实行非法证据排除规则,需要慎重对待“毒树之果”问题。如果仅排除刑讯逼供取得的供述,办案人员可能先采用刑讯逼供方法取得供述,再据此收集其他实物证据来证明犯罪事实,这不仅意味着刑讯逼供仍然难以杜绝,而且会变相架空非法证据排除规则。虽然法律并未对此作出规定,但在现有制度框架下,可考虑参照非法实物证据的排除规则,基于公正审判权的考量对“毒树之果”实行裁量排除。

2021年《刑诉法解释》第131条系新增规定。《严格排除非法证据规定》第25条第2、3款规定,在庭前会议中,人民检察院可以决定撤回有关证据,撤回的证据,没有新的理由,不得在庭审中出示。被告人及其辩护人可以撤回排除非法证据的申请。撤回申请后,没有新的线索或者材料,不得再次对有关证据提出排除申请。《非法证据排除规程》第14条重申这一规定。本条再次重申这一规定。据此,在庭前会议中,控辩双方可以对非法证据排除争议交换意见,并协商达成一致处理意见。庭前会议中控辩双方针对非法证据排除争议作出的协商决定,具有法律效力。

2021年《刑诉法解释》第133条系新增规定。《严格排除非法证据规定》第26条规定,公诉人、被告人及其辩护人在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见,人民法院对证据收集的合法性有疑问的,应当在庭审中进行调查;人民法院对证据收集的合法性没有疑问,且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的,可以决定不再进行调查。本条重申这一规定。据此,对于控辩双方在庭前会议中未能就证据合法性争议协商一致的情形,法庭需要进行审查,经审查对证据合法性存在疑问的情形,应当在庭审中进行调查。换言之,法庭是否在庭审中对证据合法性进行调查,不以控辩双方存在争议为前提,而是以法庭是否对证据合法性存在疑问为前提。

需要指出的是,《非法证据排除规程》第15条规定了庭前会议和庭审程序对证据合法性争议的衔接机制,可在实践中继续适用。控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性达成一致意见的,法庭应当在庭审中向控辩双方核实并当庭予以确认。对于一方在庭审中反悔的,除有正当理由外,法庭一般不再进行审查。控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性未达成一致意见,人民法院应当在庭审中进行调查,但公诉人提供的相关证据材料确实、充分,能够排除非法取证情形,且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的,庭审调查举证、质证可以简化。

2021年《刑诉法解释》第135条规定了证据合法性的调查程序。在2012年《刑诉法解释》第101条规定的基础上,2021年《刑诉法解释》第135条进一步细化了法庭对证据合法性进行调查的要求,需要注意以下事项:

• (1)证据材料的出示、宣读。关于公诉人对证据合法性的证明方法,2021年《刑诉法解释》第135条将2012年《刑诉法解释》第101条规定中的“出示、宣读讯问笔录或者其他证据”,调整为“宣读调查、侦查讯问笔录、出示提讯登记、体检记录、对讯问合法性的核查材料等证据材料”。这一修改,专门强调了“宣读”调查、侦查讯问笔录的要求。需要指出的是,关于供述合法性的调查,不同于供述证明力的调查,在证据合法性调查环节,出示调查、侦查讯问笔录的目的,不是核实有关笔录的内容真伪,而是核实有关笔录所记载的讯问时间、地点是否符合法律规定,以及讯问语言是否存在威胁等情形。至于调查、侦查讯问笔录所记载的供述内容是否真实,则是在证据合法性争议解决之后,在后续法庭证据调查环节需要解决的问题。鉴此,在这一环节,宣读调查、侦查讯问笔录旨在解决证据合法性争议,不能变相成为证据证明力的举证、质证。
• (2)证据合法性的证明方法。除宣读调查、侦查讯问笔录外,公诉人还可以出示提讯登记、体检记录、对讯问合法性的核查材料等证据材料,有针对性地播放讯问录音录像,提请法庭通知有关调查人员、侦查人员或者其他人员出庭说明情况。
• (3)讯问录音录像的播放要求。这是本条新增的规定,讯问录音录像涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他不宜公开内容的,法庭可以决定对讯问录音录像不公开播放、质证。据此,辩护方可以申请法庭有针对性地播放讯问合法性存在争议的内容,如果法庭认为有关内容不宜公开播放,可以对该证据的播放、质证转为不公开进行。
• (4)说明材料的签名盖章要求。对于公诉人提交的取证过程合法的说明材料,2021年《刑诉法解释》第135条将2012年《刑诉法解释》第101条规定中的“未经有关侦查人员签名的”,调整为“未经签名或者盖章的”。据此,如果有关说明材料未经调查人员、侦查人员签名,或者未经单位盖章,均不得作为证据使用。

2021年《刑诉法解释》第136条系新增规定。《严格排除非法证据规定》第31条第3款规定,侦查人员或者其他人员出庭,应当向法庭说明证据收集过程,并就相关情况接受发问。对发问方式不当或者内容与证据收集的合法性无关的,法庭应当制止。《非法证据排除规程》第23条第1款重申了这一规定。2021年《刑诉法解释》第136条再次重申这一规定,并进一步明确了询问的主体。关于本条规定,需要注意以下事项:

• (1)通知有关人员出庭的程序。对于控辩双方申请法庭通知调查人员、侦查人员或者其他人员出庭说明情况的情形,法庭可以裁量决定是否通知有关人员出庭。所谓“有必要的”,主要是指公诉人提供的其他证据不足以证明证据合法性,为解决证据合法性存在的疑问,法庭应当通知有关人员出庭。同时,即便控辩双方未申请有关人员出庭,法庭经审查对证据合法性存在疑问的,也可以依职权通知有关人员出庭说明情况。
• (2)有关人员出庭接受询问的要求。调查人员、侦查人员或者其他人员出庭,主要职责是解决证据合法性存在的疑问。特别是公诉人申请出庭的有关人员,需要对辩护方提出的有关材料作出合理解释。据此,有关人员出庭后,首先应当向法庭说明证据收集过程,解决法庭对证据合法性存在的疑问。同时,有关人员还需就相关情况接受控辩双方和法庭的询问。