行政法及行政诉讼法

笔记整理

行政法调整的是不平等主体之间的权利义务关系，一方为行政机关、委托履行行政行为的机构、组织，一方为平民老百姓、法人。行政法中首要的是确定行政行为的性质，确定行政行为是否复议前置、是否复议前置且终局，若对行政行为不满意向哪些主体提起行政复议，未复议、经过复议后，不满意应当向哪个法院提起行政诉讼，行政诉讼中的特别规定，比如行政机关首长出庭制，不出庭的制裁惩戒方式是什么？可否委托几名代理人，涉及行政赔偿时一审漏判二审法院应当如何做？法院的判决如何做出？对经过复议的行政行为，如何对原行政行为、复议行为进行判定？行政协议究竟是民事合同还是行政行为，应当适用什么法律进行调整？国家赔偿的种类，赔偿机关，申请赔偿、做出赔偿决定的程序？以上就是行政法、诉讼法中研究的问题。

【行政法的基本原则】

合法行政，即行政行为的做出应当符合法律规定，没有法律依据，做出的行政行为无效。法定职责必须为，法无授权不可为。

合理行政，应当遵循公平、公正的原则，考虑相关因素，坚持比例原则，即手段符合法律目的，用侵害最少的方式做出行政行为。

程序正当，遵循回避、公开的原则，公众参与到行政行为做出的过程中，即做出决定前告知相对人，决定中听取相对人的陈述和申辩，做出决定后应当说明理由，告知相对人有提起行政复议、行政诉讼的权利

高效便民，行政行为应当遵循法定期间，方便公民、法人、其他组织

信赖利益原则，即诚信原则，做出的行政行为不可擅自撤销、改变，相对人应当接受，在过了复议期、起诉期后，行政行为一般不得再次提出其他异议

权责统一，法律赋予行政机关、受委托机关、授权机关相应的行政职权，因履行职权出现的问题，也应当承担相应的行政责任、赔偿责任。

【公务员法】

录用委任制公务员，一般是主任科员以下的职位，可以适用该制度，在体检不合格而决定不录用的是不予录用，在试用期内不合格，是取消录用。

选任制，涉及的是政府组成人员、法官、检察官，应当由本级人大、人常任免

选拔委任制，厅局级以下的领导职务适用该制度

聘任制，涉密不聘任，合同1-5年，试用期1-12月，专业技术职位、辅助职位经过省以上公务员主管部门批准可以实行聘任制。聘任合同变更、签订、接触报同级人事部门备案

挂职不再属于公务员交流制度，挂职具有临时性，不改变与原单位之间的人事关系。

【行政行为】

行政行为分为抽象行政行为、具体行政行为，区分的关键不在于人数的多寡，而在于行政相对人是否确定，也在于一行为在未来是否能够反复适用。行政相对人不能确定、能够反复适用的，是抽象行政行为。

具体行政行为，一般包括行政处罚、行政许可、行政强制措施、行政强制执行、行政确认、行政裁决、行政给付、行政奖励、行政征收、行政征用、政府信息公开

【行政许可】

无申请、无许可，是行政许可法的基本常识，且申请授予许可必须是书面形式，申请许可无口头。内部批准、公务员的录用等，都不属于行政许可，行政许可的主体是行政机关和行政相对人。

行政许可包含经常性许可、临时性许可，经常性行政许可由法律、行政法规、地方性法规设定；全国范围内的临时性许可，由国务院设定，国务院下属部门无权设定全国范围内的临时性许可。省规章可以设定地方性临时许可，满1年需要继续实施的，应当提请本级人大、常委会指定地方性法规，变成经常性许可。

地方性行政许可，不得设置国家统一设定的资格、资质，不得设定企业其他组织的设立登记、前置性许可，不得设置限制外地生产、经营、服务、商品进入本地的许可。不得增加行政许可，不得违反上位法规定的其他条件。

省级政府，对行政法规设定的有关经济事务的许可，认为可以通过市场调节，报国务院批准后，可以在本行政区域内停止实施该许可。

其中授权机关、组织实施行政许可的上位法律文件是法律、法规；行政处罚，授权实施的上位法律文件是法律、法规；行政强制措施，授权实施的上位法律文件是法律、行政法规；行政强制执行，不得授权、不得委托其他机关、组织实施。

一个机关一个许可是一个窗口对外；国务院批准省政府可以决定由一个行政机关行使所有行政机关的行政许可权（集中许可）；联合许可就是建发大厦里的一个机关一个柜台；统一许可，一个窗口接收文件，转交给其他机关，最后将是否授予许可的决定告知行政相对人。

行政许可的实施程序，包括申请许可、受理申请、审查、决定、加盖印章标签。其中许可的申请可以委托，但依法应当自己到场的除外，不得要求提交无关文件，不得收取费用，申请应党以书面形式提出。

行政许可的听证程序，可以依职权（公共利益的重大许可）、可以依申请，告知当事人可以要求听证，当事人申请听证的，行政机关应当听证。5-20-7时间要求，事先参与过行政许可事项的工作人员不得担任听证主持人，但仍然可以参会，听证应当公开进行，涉秘、私的除外。听证应当记入笔录，行政机关应当根据听证笔录，做出许可决定。

【行政处罚】

权力设定中，法律可以设定全部的处罚，行政法规设定除了限制人身自由的处罚，地方性法规设定除了限制人身自由、吊销营业执照、其他种类的处罚，部门规章、地方政府规章可以设定警告、批评、少量罚款的处罚。

授权实施行政处罚的法律文件是法律、法规。

行政处罚的听证程序，行政处罚无依职权开启听证程序的情形，都是依申请，但以下情形应当告知当事人有申请听证的权利，告知后当事人申请听证的，行政机关应当听证：吊销许可证、责令停产停业、2000元以上、降低资质。行政机关告知当事人有权听证后5日内，应当申请听证，听证会举行7日前应当告知听证时间、地点、主持人，先行参与过处罚程序的人员不得担任听证程序的主持人。

行政处罚的实施中，国务院、省政府可以决定由一个机关行使有关机关的处罚权。

其中行政处罚的简易程序包括，单位3000以下的罚款，自然人200以下的罚款，警告批评，应当适用简易程序，当场送达处罚决定书。治安处罚法规定自然人200以下罚款、警告，适用简易程序。

【治安处罚】

治安管理的处罚，现场发现违法行为，可以口头传唤，一般情况下应当采用负责人批准的传唤方式，传唤的对象是违法行为人，证人、受害人不可传唤。一般不超过8小时，可能行政拘留的不得超过24小时，对于不满16周岁的人，询问时应当通知父母或者其他监护人到场。询问违法行为人、受害人、证人的地点是公安机关、住处、单位。检查一般是行政机关2名执法人员，出示工作证和公安机关、政府开的检查证明，当场必要立即检查的，可以2人1工作证，必须2人出示2证的是检查住所。

【行政强制】

行政强制包括强制措施、强制执行，强制措施的目的是预防性，为了避免损失扩大，为了避免日后难以取证等采取的临时性措施，不具有惩戒性。而强制执行是在做出行政处罚决定后，行为人拒不履行而强制执行的行为，具有惩罚性。

其中，强制措施包括限制人身自由约束至酒醒、查封、扣押、冻结财产。法律设定所有的强制措施，行政法规设定除了限制人身自由、冻结财产外的其他强制措施，地方性法规可以设定查封、扣押的强制措施，规章无权设置强制措施。强制措施法律、行政法规可以授权给机关、组织代为行使，强制措施禁止委托施行。

强制执行一律由法律设定，法规、规章无权设定。公安、国安执行限制人身自由的措施，税务、海关有权划拨存款，违法建筑由县级以上政府拆除。

强制执行的施行，做出处罚决定后，当事人在规定履行期间内部履行，行政机关自己有执行权，书面催告当事人履行，听取当事人陈述、申辩，最后做出强制执行决定。不得在夜间、节假日施行强制执行，不得对居民采用停水、停电、停止供暖供气的方式迫使其履行义务。

执行标的是建筑物、构筑物、设施的，行政机关应当先行公告当事人限期自行拆除，在法定期限内不复议、不诉讼，经催告仍不履行的，才可以强制拆除。相较于其他的罚金、罚款等，拆除违建等不动产的程序更为严格。

无强制执行权的行政机关及既可以自己执行也可以申请法院执行的机关，在当事人不复议、不诉讼、不履行，期满后3个月内，经过10日前的催告，可以申请法院强制执行。利害关系人也可以在行政机关申请法院执行期限届满6个月内提出。

【政府信息公开】

政府信息公开不要求申请公开的人有相应的理由和目的，但应当提供个人的基本身份信息。国家秘密、公共安全、经济安全、国家安全的信息一律不公开；涉及个人隐私、商业秘密的一般不公开，第三方同意公开或者行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的除外。行政机关征求意见时，应当适用书面的形式，同意公开则公开，不同意公开+有合理理由的不公开，不同意公开+公益有损则公开，逾期未提出意见，行政机关依据政府信息公开条例权衡利弊做出决定。

政府信息公开的内容涉及公共利益的调整、需要公众广泛知晓、需要公众参与决策的，应当自行公开该信息，若在规定时间未主动公开，申请公开人不得直接起诉，应当先向有关机关申请公开信息，不公开的、逾期不做决定的，才可以就该行政不作为提起诉讼。

行为人申请公开政府信息后，属于自己管理的信息且应当公开的，则决定公开该信息；若决定不公开的，应当说明不公开的理由，没有申请公开的信息，则告知信息不存在，若不属于本行政机关管理保存的，能够确定负责机关的，告知其负责机关的名称、联系方式。若行为人申请的内容不明确，应当指导或者释明，并自收到申请之日起7日内一次性告知应当补正的材料内容，申请人无正当理由不补正的，视为放弃申请，行政机关不再处理该政府信息公开的申请。

【行政复议与诉讼衔接】

行政复议前置的情形，行政确认将当事人已经取得的自然资源所有权给了别人；纳税争议，但纳税相关的处罚、强制、反倾销税除外可以直接起诉

复议终局的情形，根据国务院、省政府的决定，省政府做出的自然资源所有权、使用权的行政确认的复议决定为最终决定。（本款复议前置且终局）出入境管理机关对外国人、境外人员做的继续盘问、拘留审查、限制活动、遣送出境的措施，可行政复议，但复议决定为最终决定。

不得复议，做出即为最终决定的，对境外人员是否签证、能否居留做出的决定为最终决定。

【行政诉讼中原被告、第三人的确定】

【原告】

所谓原告即行政行为的相对人，或者与行政行为处理结果有利害关系的相关人，比如受害人被行为人打伤，公安机关对其治安处罚较轻，对此不服，受害人可以提起行政复议、行政诉讼。原告公民、法人、其他组织是认为行政机关的行政行为已经侵犯到了自己的合法权益，不要求真的权益受到损伤。除了行政行为的相对人，利害关系人主要包括其与相对人之间有侵权关系、物权关系、公平竞争关系，存在合同关系如果能够提起民事诉讼，则不可以提起行政诉讼。亲属关系不当然表示利害关系人可以作为原告起诉应诉，亲属关系有事实上的利害关系，而非法律上的利害关系。

【企业、组织做原告】

合伙组织起诉时应当以字号为原告，若未登记领取营业执照，个人合伙的全体合伙人为共同原告，合伙人可以选出代表人。

个体工商户以字号为原告，无字号的以营业执照上登记的经营者为原告。

非营利法人（事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构）的出资人、设立人可以自己的名义提起诉讼

股份制企业认为受到侵犯的，以企业名义起诉

联营、合资、合作企业权益或自己的权益受到侵犯，投资人可以自己的名义起诉

非国有企业，被行政机关撤销、注销、合并、强令兼并等而认为经营自主权受到侵犯的，企业、法定代表人可以自己的名义起诉

【第三人】

行政复议后，复议机关改变了原行政行为，被告为复议机关，原机关列为第三人

与原告利益相反的利害关系人，直接追加为第三人，与原告利益一致的利害关系人，询问是否愿意做共同原告，不同意的列为第三人，此为原告型第三人。

与被告行政机关共同署名做出的决定的非行政组织，无被告资格，但与案件处理结果有利害关系，可以作为第三人。两个以上行政机关做出了相矛盾的决定，非被告机关为第三人。应当追加为共同被告而原告不同意追加，列为第三人。

追加第三人应当在一审程序中、判决作出前申请加入，一审应当通知未通知追加第三人，二审应当撤销原判、发回重审。

一审、二审未通知，遗漏必要共同诉讼人，因不可归因于当事人本人原因，且已生效的判决、裁定、调解书损害其合法权益的，自知道或者应当知道权益受到损害之日起6个月，有权向上一级人民法院申请再审。

【被告】

被授权的组织、委托单位、派出机关、撤销单位的职能继承机关、垂直领导的上一级行政机关、组建临时机构的组建机关、共同行政行为复议直接列为共同被申请人（诉讼询问意见，不同意的列为第三人）、假共同行为（无权做被告的组织列为第三人）、经过批准的行为（诉讼看做出决定的署名机关、复议的被申请人是上级批准机关）、内设机构派出机构（派出所，罚款800告派出所、违法拘留告公安机关）

经过复议后被告的确定，复议改变被告为复议机关，复议维持被告为原机关和复议机关，复议不作为视当事人主张而确定被告。其中复议改变的被告为复议机关，应当将原机关列为第三人，司法解释的最新观点。

【行政复议机关的确定】

政府工作部门-政府、上一级部门

省以下的政府-上一级政府

国家垂直领导机关-上一级主管机关（税务、海关、金融、外汇、国安）其中工商局是省以下垂直领导的机关

派出机关-设立该派出机关的政府

被授权组织-直接管理该组织的机关

省部机关-原级复议

多个行政机关-共同上一级机关

被撤销的机关-职权继承机关的上一级机关

派出机构-派出所-公安、公安同级的政府

【管辖】

第一步：级别管辖

中级法院管辖：级别高、性质特、人数多、有涉外

其中级别高指的是，县级以上的人民政府+国务院下属部门；性质特指的是，海关、证交所；人数多为共同诉讼、集团诉讼；涉外的行政诉讼案件

行政复议机关，做出维持原行政行为的决定，应当将原机关、复议机关作为共同被告，但应当以原行为机关来确定级别管辖

第二步：地域管辖

不动产案件，由不动产所在地的法院专属管辖

经过复议的案件，原机关所在地的法院、复议机关所在地的法院都有权管辖

行政强制措施中的限制人身自由的行政相对人，原告、被告所在地法院均有权管辖。所谓原告所在地即原告被限制人身自由的地点、住所地、经常居住地。

【行政受案范围】

行政许可、处罚、强制、确认、给付、征收征用、不作为、破坏公平竞争、违法摊派费用、侵犯经营自主权、农村土地承包经营权、土地经营权

不受理：内部行为、刑事司法行为、司法协助行为、过程性行为、行政指导、行政裁决、行政调节总裁、信访行为、抽象行政行为、复议终局…

行政协议：政府特许经营协议、土地房屋征收征用补偿协议、国有资源使用权出让协议、保障性住房租赁买卖、政府社会资本合作协议

【抽象行政行为】

国务院以外的政府部门制定的其他规范性文件，不得是规章，只能是通知、办法、规定等文件。

时间：应当在一审开庭审理前提出，有正当理由的可以在法庭调查中提出；复议的，应当在申请行政复议的同时提出审查规范性文件，不知道该文件的，应当在复议决定做出之前向复议机关申请。

管辖：做出具体行政行为的机关确定管辖，不由规范性文件做出机关确定

审查：可能不合法，应当听取文件制定机关的意见，制定机关申请出庭陈述意见，法院应当准许，未出庭、未提出意见及证明材料的，不能影响法院对规范性文件的审查。

结果：规范性文件不合法，做出生效裁判的法院，应当向规范性文件制定机关提出处理意见，并可以在生效之日起3个月内，向制定机关提出或修改或废止该规范性文件的司法建议。规范性文件由多个机关联合制定的，可以向其主办机关、共同上一级机关发送司法建议。可以抄送制定机关同级政府、上一级行政机关、监察机关、备案机关。

执行：紧急立即停止执行，一般情况应当在收到司法建议之日起60日内予以答复

结果备案：法院认为规范性文件不合法，应当在裁判生效后报送上一级法院进行备案；涉及国务院部门、省级行政机关制定的规范性文件，应当分别层报最高人民法院、高级人民法院备案。

【争讼程序】

行政行为做出后，当事人不满意，认为权益受到侵犯，可以提起行政复议、行政诉讼、申请国家赔偿。具体的是起诉的方式、提起诉讼的时间、诉讼中的特殊程序规定、证据采信、法院针对不同情形的判决种类、复议决定的种类。

【行政复议】

行政复议的申请时间，一般为做出行政行为后的60日，法律规定可延长，接受复议申请后，一般应当60日内做出复议决定，法律规定可更短。

复议申请撤回后，除非违背意愿、没有新事实新理由、复议前置的案件，均可以提起行政诉讼

申请人、被申请人达成和解协议后，复议机关应当终止复议程序。

【复议决定】

被申请复议的行为合法的，复议机关应当做出维持决定；被申请的作为违法，可以撤销、查明后变更或确认违法（程序违法，其他均合法的除外）；被申请复议不作为合法，应当做出复议维持决定；不作为违法，履行有意义的责令履行，无意义的确认违法

【行政诉讼】

时间6个月，知道行政行为、知道行政诉讼期间之日起6个月内提起，可以口头起诉。符合起诉条件的，登记立案；不符合起诉条件的，裁定不予立案并载明不予立案的理由；不能判断是否立案的应当接收起诉状，7日内做出是否立案的决定，7日后仍不能做出判断应当立案；起诉状内容材料有欠缺，应当指导、释明，一次性全面告知补正的材料、内容、期限，补正符合条件的登记立案，拒绝补正、补正后仍不符合起诉条件退回诉状并记录在册，拒绝补正、补正后仍不符合条件但坚持起诉的，裁定不予立案并载明理由。

一审应当开庭审理，国密、个私不公开，商业秘密经申请不公开，一审审查的对象是被诉行政行为的合法性，复议维持的是原行为、复议行为的合法性。

简易程序适用当场做出的行政行为、2000以下的标的额、政府信息公开案件；一审的案件当事人可以约定适用简易程序审理。只要是一审的案件标的额小，符合条件的均可以简易，不要求非得是基层法院一审的案件。二审、再审、发回重审不得适用简易程序，45日审结无延长规定，独任审理，无当庭判决的要求，可当庭判决也可以择期宣判。

二审应当开庭审理，没有新事实、理由、证据的可以书面审理；刑事诉讼二审应当书面审理，抗诉、死刑、事实、证据问题应当开庭审理，对于法定刑以下的复核、死刑复核案件，对事实证据、程序问题有疑问的，应当开庭审理。二审的审理范围是一审裁判、被诉行政行为全面审查，类似于刑事诉讼的二审、再审审查范围

再审程序同民事诉讼法，但有如下特别规定。高级人民法院做出的生效裁判文书确有错误，应当向最高人民法院申请再审，最高法院对影响大的案件应当裁定再审，对事实清楚、法律适用正确，并无不当的判决，可以径行驳回再审申请；事实证据纠程序、漏判人多更适宜，可以由做出生效裁判的省高院审查再审申请。

【诉讼程序中的特别规定】

【撤诉】

被告改变原行政行为、不违法违规、书面告知法院、第三人无异议。结果：准予撤诉、不准撤诉、不能即时履行一次性履行可以裁定准予撤诉可以中止审理。撤诉后没有新事实、新理由不得再次提起行政诉讼，但未交诉讼费视为撤诉的除外。

【缺席判决】

被告经传票传唤无正当理由不到庭、未经允许中途退庭、原告或者上诉人申请撤诉不被准许经传唤不到庭、未经准许中途退庭的，可以缺席判决。

对被告不到庭，可以将情况公告，并向监察机关、上一级行政机关提出给予主要负责人、直接责任人员处分的司法建议。

【先予执行】

因抚恤金、低保、工伤、医疗社会保险纠纷，不予救助影响申请人生活，经书面申请，法院可以裁定先予执行，可以不提供担保。当事人对先予执行裁定不服，可以申请司法复议一次。

【调解程序】

行政诉讼中可以调解的是行政赔偿、补偿、自由裁量行为，法院认为权利义务关系明确、事实清楚，征得双方当事人同意后可以径行调解。不得依据和解协议、调解协议内容申请做出判决书。过程不公开，当事人同意公开除外；内容不公开，涉及保护公益的除外。

【行政机关负责人出庭制】

涉诉行政机关，负责人原则上应当出庭，不能出庭的应当委托本单位的工作人员出庭，禁止负责人、工作人员均不出庭，只委托诉讼代理人出庭。负责人、工作人员均不出庭或者法院书面建议行政机关负责人出庭应诉，负责人不出庭应诉的，法院应当记录在案并在裁判文书中说明，并应当向监察机关、被诉行政机关上一级机关提出司法建议。

【恶意诉讼】

对于民事诉讼中的恶意诉讼，法院一般庭审后驳回诉讼请求；行政诉讼，可以驳回诉讼请求，也可以直接裁定驳回起诉。

【行政、民诉交叉】

应当分别立案，可以分别审理，应当分别裁判，可以分别上诉。合并审理的，两个诉讼需要有关联性，应当在一审开庭审理前提出，有正当理由的也可以在法庭调查中提出，行政案件未超过起诉期，均可独立立案均属于同一法院管辖。对不予准许一并审理的，可以申请复议一次。对合并审理的案件上诉的，应当将全部案卷一并移送二审法院，由行政审判庭审理，发现未上诉的判决有错误的，按照再审程序审理。准予行政诉讼撤诉，但对已提起的民事争议不撤诉的，应当继续审理。

【行、刑交叉】

两案无关联性，应当继续审理行政诉讼，互补掺和；两案有关联性的，应当中止行政诉讼，确认刑事案件是否构成犯罪后，再恢复行政诉讼程序。

【行政诉讼判决】

未经过复议，行政作为合法的，驳回诉讼请求；行政作为不合法的，能撤销的就撤销，无法撤销、重做无意义的，可以判决确认行政行为违法。款额有误、显示公平的，可以重新做出行政行为。

行政不作为合法的，驳回诉讼请求；行政不作为违法的，可以要求履行职责、重新做出行政行为，继续作为无意义的，确认违法并赔偿。

经过复议，复议维持的，行政作为合法的驳回诉讼请求，不合法的判决撤销原行为、复议决定；不作为违法，判决履行或给付，复议维持行为撤销；原行为合法，复议行为违法，确认复议违法或撤销，驳回对原行为的诉讼请求。

复议改变的，诉的是复议机关的复议决定，若复议决定合法，驳回诉讼请求，若复议决定违法，原行为合法的，撤销复议决定，可以一并责令复议机关重新做出复议决定或者恢复原行为的效力

【行政公益诉讼】

适用的范围：生态环境、食药安全、国有财产

提起诉讼的前提：检察院应当向行政机关提出检察建议，紧急15日书面回复，不仅仅2个月依法履行职责；民事诉讼中，检察院以公告为前提，公告期满，有权提起诉讼的组织、机关不提诉讼的，检察院可以支持起诉

管辖：基层检察院提起一审，由被诉机关所在地基层法院管辖

检察院可以上诉，二审中提起公益诉讼的检察院派员出庭，上一级检察院可以派员参加

【行政协议】

行政协议中涉及不动产纠纷的，由不动产所在地法院专属管辖；当事双反可以协议管辖，合同签订、履行地、原被告所在地、标的物所在地法院可以作为约定的法院。行政协议有仲裁协议的，仲裁协议无效。

所谓行政优益权是指行政机关为了公共利益的需要，单方变更、解除合同的情形，行政优益权纠纷，适用6个月的行政诉讼起诉期；其他的合同争议适用民事诉讼3年诉讼时效的规定。

公民、法人、组织未按照协议履行合同，经过催告后仍不履行，行政机关可以做出要求其履行协议的书面决定。不履行该决定，也不起诉、不复议、仍不履行的，行政机关可以向法院申请强制执行。

行政协议的效力，一方面看是否需要经过批准，另一方面也应当符合民法中对合同有效的规定。一审法庭辩论终结前未获批准的，协议不成立；因被告负有履行批准程序的义务，造成原告的损失，应当予以赔偿。行政协议存在无效原因，在一审法庭辩论终结前，消除无效事由的，可以认定行政协议有效。

判决的形式，被告对协议的变更、解除协议的作为合法，驳回诉讼请求，造成损失的予以补偿；作为违法，撤销行为，并可以责令被告重新做出行政行为，并可以判决被告继续履行、采取补救措施，造成损失的应当赔偿

被告不履行行政协议合法的，驳回诉讼请求，造成损失的应当补偿；不履行违法，应当判决被告继续履行，采取补救措施并赔偿，原告主张行政机关预期违约责任的，法院应当支持。

原告主张被告承担违约责任，法院审理认为行政协议无效的，可以释明，原告变更诉讼请求的，可以判决被告赔偿，若拒绝变更诉讼请求，则判决驳回原告诉讼请求。

【国家赔偿】

违法刑事拘留，违法归责；超期刑事拘留，结果归责；错捕、错判，结果归责，即无罪关了就要赔，有罪关了也白关；事实行为看过错，一般行为看是否违法。

【行政赔偿】

行政赔偿中，一般谁主张谁举证，例外是被限制人身自由期间死亡、伤残的，由赔偿义务人证明不是自己过错导致行为人死亡、伤残结果发生。

因人身、财产损害，行政机关不作为，属于行政赔偿的范围。行政机关工作人员个人行为、公民法人自身原因致害的，不予赔偿

行政赔偿的提起，可以单独提起，也可以在行政复议、行政诉讼的过程中提起。其提起赔偿请求的期间不同。单独提起行政赔偿的，在知道应当知道权利受损害之日起2年内，口头或者书面向机关提起赔偿请求；提起复议后，60日内提出赔偿请求，做出赔偿决定，不服的可以在决定做出后15日内提起行政诉讼；提起诉讼后，可以在一审中增加赔偿诉讼请求。

【司法赔偿】

人身自由的赔偿规则，系结果归责，没罪关了就要赔，有罪关了也白关。免罪关了分前后，赔后续继续拘留不赔偿未免责时的拘留。

赔偿义务机关，是最后做出拘留等影响当事人权益决定的机关，即一审判决有罪，二审判决无罪，一审法院赔偿。一审判决无罪，二审中检察院撤诉，检察院赔偿。

赔偿的司法程序中，若赔偿义务人为非法院机关，行为人应当自知道、应当知道司法行为之日起2年内，机关先行处理，不服向上一级行政机关复议，不服的由上一级的同级法院赔偿委员会决定。

国家赔偿法取消了确认违法程序。申请国家赔偿的申请书，一式四份，赔偿委员会3人单数审判员组成，不公开审理，书面审查，必要时可以听取双方陈述申辩、进行质证。

赔偿义务机关为法院的，没有复议程序，只是赔偿法院先做出赔偿决定，不服的由上一级法院做出赔偿决定。

【证据采信】

行政诉讼不同于民事诉讼，相对于老百姓来说，行政机关较为强势，在诉讼中有更加优势的地位，因此对于行政机关的取证方式、举证责任更加严苛。

在所有的证据种类中，翻译应当有翻译机构或者翻译人员签字；鉴定意见应当有鉴定人签名和鉴定机构的盖章，否则不得作为证据使用。

被告行政机关负有证明行政决定、程序合法性的责任，原行为机关与复议维持机关对行政行为合法性共同承担证明责任，复议机关对复议决定合法性承担证明责任。一般在法庭出示的证据应当是做出行政决定前所收集到的依据，不得在做出决定事后再收集行政行为合法的证据。但复议机关作为共同被告的诉讼中，复议机关在复议程序中依法收集的证据、补充收集的证据，可以作为法院认定复议决定、原行为合法的依据。

原告应当出示自己具有作为行政诉讼当事人的证据、行政不作为的应当出示向被告提出过申请的证据。

在行政赔偿、补偿诉讼中，因被告原因导致原告无法就损害情况举证的，应当将证明责任倒置给被告。

各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方承担鉴定责任，但行政机关在做出行政行为时应当鉴定的除外。负有举证责任的当事方拒绝申请鉴定的，承担证明责任的不利后果。

一审中，原则上不允许被告补充证据，但一审原告或第三人提出未提出过的证据、理由，被告经法院准许可以补充证据。

一审中，原告原则上可以补充证据，但在行政行为做出时，行政机关要求提出而未提供的证据，法院一般不予采纳。

【证明力大小】

无效证据：违反程序收集证据、违法法律强制性规定侵害他人合法利益、诱骗、胁迫、暴力手段获取的证据

片面效力：被告做出行为后自行收集的证据、原告提出的被告在做出行为时未采纳的证据、被告非法剥夺公法人组织陈述申辩听证权获取的证据

弱效力：未成年不适应、利害关系、应当出庭无理由不出庭、真伪不明修改过、无法核对、改动过对方不认可