建设工程合同中无效格式条款认定依据及裁判规则

在经招投标的建设项目中，通常情形下，建设单位与承包单位签订建设工程合同时，合同中绝大部分合同条款已由建设单位提前拟定。

因根据法律规定，承包单位自中标通知书发出之日起三十日内，应按照招标文件和投标文件与建设单位订立书面合同，故为了不违反法律规定，即使建设单位拟定的合同条款中多数对承包单位不利，承包单位往往也会签约。

而在合同履行过程中，一旦承包单位违约，建设单位便会以这些不利于承包单位的合同条款，要求承包单位承担违约或赔偿责任。

此时，承包单位能否主张这些条款属于无效格式条款来免除自己的责任呢？

法律及司法实务中对无效格式条款认定又是采用的是何种标准呢？

分析背景为建设单位拟定建设工程合同格式条款的情形）

一、无效格式条款的法律规定 （一）格式条款的构成要件对于无效格式条款的认定，不可避免首先需要对合同条款是否属于格式条款进行认定。

只有在格式条款成立的基础上，才能谈有效和无效的问题。

《民法典》第四百九十六条第一款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”

根据该条规定，可以看出法律规定的格式条款构成要件包括：

1. 当事人为了重复使用而预先拟定——于建设工程合同而言，意味着合同中的条款并非是建设单位专门为某建设项目而拟定，

该合同条款事前可能已被用于多个项目。

2. 在订立合同时未与对方协商——于建设单位而言，

意味着建设单位拟定的合同条款内容完全依据其单方意思表示，与承包单位并未协商。

以上两个要件构成了我国法律对格式条款的唯一认定标准，

两个要件缺一不可。司法实务中，法院也是以此进行认定。对于第一个要件“当事人为了重复使用而预先拟定”比较好理解，

实务中存在争议较多的是第二个要件。

此点争议的焦点在于对“协商”的认定。