前 言

预约合同是当事人为订立本约合同而预先订立的合同，具有独立性。现行《民法典》将其纳入法律规定，但未明确规定预约合同违约责任的具体承担方式。本文旨在对预约合同违约责任进行探讨。

一

预约合同立法沿革

2012年5月10日，最高人民法院颁布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该条规定了预约合同的形式及违反预约合同应当承担的法律后果。2020年5月28日颁布的《民法典》吸收了上述司法解释关于预约合同的规定，首次将其规定在第四百九十五条，“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”该条规定了预约合同的内涵及违反预约合同应承担违约责任，但对违约方应承担违约责任的形式依然不够明确。

二

预约合同与意向书及本约合同的区别

（一）预约合同与意向书的区别

预约合同与意向书都是在缔结本约合同前签订，表明当事人对于签订本约合同的意愿。两者存在相似之处，但也存在一定区别。意向书未表明订约的合意，不具备合同的主要条款，未在当事人之间形成具有拘束力的合同。因此，就效力上而言，意向书仅产生继续磋商的义务，当事人如果违反意向书，可能承担缔约过失责任。而预约合同则需具备当事人、标的及将来一定时间订立本约合同的意思表示三个必备要素。预约合同在性质上而言为具有独立性的合同，当事人受其意思表示约束，负有在一定期限内订立本约合同的义务，如果违反约定，需承担违约责任。

（二）预约合同与本约合同的区别

就法律关系的性质来讲，预约合同和本约合同分别属于不同的法律关系，为两份独立的合同，当事人在合同中的权利义务也不同。预约合同的标的就是订立本约合同，并不指向具体的权利义务变动内容，否则就成为本约合同了。在预约合同中，一般也不会出现关于违反本约合同的责任的约定。当事人违反预约合同，守约方可产生缔约请求权。在本约合同中，当事人根据所订立的合同类型不同，约定不同的内容，设定具体的权利义务，此外，本约合同中通常也会约定违约责任，若一方违反本约合同，守约方享有请求对方给付的权利，并可根据合同约定要求对方承担违约责任。

三

预约合同违约责任

《民法典》第四百九十五条虽规定了预约合同，但未明确规定预约合同违约责任的具体承担方式。鉴于预约合同具有独立性，在现行法律规定下，违反预约合同应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。

（一）继续履行

订立合同属于双方平等、自愿的民事法律行为，在一方违反预约合同约定，未与对方订立本约合同情况下，可否强制违约方缔结本约合同，实践中存有争议。但最高人民法院的裁判倾向为预约合同并不产生强制缔约的效力。如（2018）最高法民终661号案件中，法院认为，预约合同当事人虽不能请求强制缔结本约，但在预约合同一方不履行订立本约合同义务的情况下，对方可以请求其承担预约合同违约责任，或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。（2019）最高法民再283号案件中，法院认为，《房屋买卖框架协议》仅为预约合同，并不能产生影响案涉房屋物权变动的合同效力，亦不具有强制缔约的效力。

（二）赔偿损失

在违反预约合同的情形下，守约方不仅享有请求违约方缔结本约合同的请求权，而且享有损害赔偿请求权。但是如何确定损害赔偿的范围呢？依据《民法典》第五百八十四条的规定，应不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。因个案不同，法律上很难统一赔偿标准。但无论如何，预约合同违约的损害赔偿不能完全等同于违反本约合同的赔偿。由于本约合同尚未缔结，并未产生可得利益，所以违反预约合同不应当赔偿可得利益的损失。司法实践中，法院对于预约合同违约责任的赔偿范围，也倾向于不赔偿可得利益的损失，但对于机会损失予以酌定赔偿。如（2019）最高法民申2730号案件中，法院认为，工商银行盐市口支行主张其实际损失大于双方约定的违约金，要求调增。其主张的实际损失，实为假设本约合同签订并实际履行后应支付的购买价格与按照市场价格购买同等地段房产所应支付相应费用的差额，即本约合同签订并履行后可获得的利益，这并非预约合同违约责任赔偿的范围。但在2012年张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案公报案例中，法院认为，原告张励在与被告同力创展公司签订预订单后，丧失了按照预订单约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，因此被告因违约给原告造成的损失应根据订立预订单时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定，但若以现行销售价格作为赔偿标准显失公正，综合考量市场价格变动及原告向被告交纳房款，对原告的损失数额予以酌情认定。可见司法实践中，法院通常并不支持对履行利益的损害赔偿，损害赔偿的范围常常限于守约方的实际损失，同时对其机会损失予以酌定赔偿。

（三）定金责任

《民法典》第五百八十六条、第五百八十七条规定了定金责任。鉴于预约合同按其性质为独立的合同，因此也应适用定金责任的一般规定。但学界对于预约合同定金数额的约定，是否应受不得超过主合同标的额的20%的限制上存有争议。因为当事人在订立预约合同时，本约合同标的数额通常还未确定；同时，预约合同的合同标的在于订立本约合同，通常并无明确的标的数额约定。不过，虽然学界对预约合同定金数额的约定是否应受不得超过主合同标的额的20%的限制存有争议。司法实践中对预约合同中违约责任适用定金罚则已无异议。如（2018）最高法民终720号中，法院认为，《股权转让意向书》具备了合同的基本要素，且双方重新签订正式《股权转让合同》的意思表示明确。因此，《股权转让意向书》的法律性质依法应当认定为预约合同，对双方均具有法律约束力。一审法院按照《股权转让意向书》第十部分“违约责任”中关于于天华未能在60日内交付采矿许可证应双倍返还定金的约定，判决于天华双倍返还杨彦聪、党彦平定金共计2.4亿元并无不当，本院予以维持。

四

小结

预约合同基于缔约双方的合意而订立，其订立的初衷在于降低交易风险，促使成立本约合同，正因为预约合同所具有的独立性价值，《民法典》将其纳入现行法律规定，但现行法律关于预约合同违约责任的规定依然不够明确，亟待未来司法解释作出明确规定，统一司法尺度。