常用刑事证据规则

释义·法条·规范 2.0

在刑事辩护中如何运用证据规则？核心是三大证据规则的灵活运用：一是言词证据的印证规则和补强规则；二是实物证据的鉴真规则；三是非法证据排除规则。掌握了这三大证据规则，律师就拥有对检察官证据的“杀手锏”。

——陈瑞华教授

作者|李耀辉

内容提要

程序法定原则

意见证据规则

最佳证据规则

传闻证据规则

品性和倾向性证据排除规则

补强证据规则

证据印证规则

孤证不能定案规则

非法证据排除规则

瑕疵证据排除规则

真实性存疑排除规则

实物证据鉴真规则

程序法定原则

【释义】

刑事诉讼法是一部程序法，程序合乎正义才能保障实体公正，这是刑诉立法的终极目的。侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据。

【法条】

刑事诉讼法第54条 收集书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的对该证据应当予以排除。

【例子】

笔者亲办的一件妨害公务案件，该案涉及公安机关在一刑事案件二审期间是否可以自行补充侦查的问题，依此判断公安机关是否依法执行公务的关键问题，笔者认为，公安机关补充侦查权的行使需要法律明确授权，无授权则无补充侦查权力，公安机关在没有得到公诉机关和二审法院明确的指示授权下，无权再对某案进行补充侦查，否则其以补充侦查为由进行的调查取证就是违法的，而在调查取证过程中，行为人就不会存在妨害正在以依法执行公务的警察办案，最终法院采纳，判无罪。

意见证据规则

【释义】

意见证据是指，证人对案件争议事实的看法、观点或者推论等。意见证据规则要求证人只能陈述自己亲身感受和经历的事实，而不得陈述对该事实的意见或者结论。

【例外】 专家证人的意见陈述

刑诉法第197条第2款 公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。

【法条】

刑诉法司法解释第75条第2款 “证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”

【理论基础】

意见证据规则的理论基础是诉讼职能区分原理，证人职能与裁判职能的区分，从已证事实得出结论是法庭而非证人的职责。

【例子】

一名证人陈述说我看见嫌疑人拿着装有冰毒的黑色袋子上车了，因为证人无法用眼睛看到黑色袋子装有的东西，不是自己亲自感知的事实，而是使用了推断的证言。

最佳证据规则

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李耀辉|最佳证据规则：规定与案例分析

【释义】

最佳证据规则，是指对于文书以及记载有思想内容并以此证明案件真实情况的证据，通常必须出示原件，只有当存在可信以为真的理由的情况下，才可以作为例外不出示原件。

按照法学理论界的通说，最佳证据规则适用于书证，是指原始文字材料的效力优于复制件，因而是“最佳证据”。我国的最佳证据规则不限于书证，还适用于物证和视听资料。

【法条】规定及例外

刑诉法司法解释第70条 据以定案的物证应当是原物。原物不便搬运，不易保存，依法应当由有关部门保管、处理，或者依法应当返还的，可以拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品

第71条 据以定案的书证应当是原件。取得原件确有困难的，可以使用副本、复制件。

书证的副本、复制件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。

第93条 对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据，应当着重审查以下内容：（一）是否随原始存储介质移送；在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名；

2018年《法庭调查规程》第32条 物证、书证、视听资料、电子数据等证据，应当出示原物、原件。取得原物、原件确有困难的，可以出示照片、录像、副本、复制件等足以反映原物、原件外形和特征以及真实内容的材料，并说明理由。

对于鉴定意见和勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，应当出示原件。

【排除规则】

刑诉法司法解释第70条第2款 物证的照片、录像、复制品，不能反映原物的外形和特征的，不得作为定案的根据。

第71条第2款 证有更改或者更改迹象不能作出合理解释，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的，不得作为定案的根据。

第94条 视听资料、电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：

（一）经审查无法确定真伪的；

（二）制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。

【例子】

笔者在办一件妨害公务案件，公诉机关出示的证明被告人咬伤警察的医院所开具的《医学证明书》均是复制件，且拒绝出示原件，复制件也没有注明与原件无异，没有复制时间，没有被收集人、调取人签名和盖章，难以可以确保复制件与原件的一致关系。这样的形式要求绝非形式，比如签名可以确认责任承担者，而这个案件如此重要的书证，却最起码的形式要件都不具备，没有人签名，意味着没有人敢承担责任，如何保障其真实性，有理由怀疑有伪造的可能，而且该医学证明书原件不属于取得原件确有困难的情形，辩方申请都拒不出示原件，这就更加存在造假的可能。

笔者认为，一个没有收集人、调取人签名，没有与原件比对核实的证据，无法排除办案机关为了证明被告人咬警察的犯罪事实而伪造证据的合理怀疑。

就在这个案子的二审期间，被告人的家属投诉医院出具假证明，该地的卫生监督所受理投诉后，专门进行了调查，查阅了医院信息系统、询问医生本人，得出了调查结论，果然医院开具的《医学证明书》（复制件）与客观实际情况不符。这足以说明之所以公诉机关不肯出示原件，原因是显而易见的，复制件不能反映原件内容，是伪造的。

在本案第一审审理中，辩方对此复制件提出了质疑，坚持要求出示原件，然而公诉机关拒绝出示，一审法院没有组织复制件与原件核对的程序。对于法官来说，直接接受一个复制的证据，没有看到原件，无异于直接接受侦查结论，这种做法完全背离了诉讼活动运行的本质。对于辩方来说，对控方关键证据致命一击，却招来置之不理，相当于剥夺了辩方的质证的机会。

传闻证据规则

【释义】

传闻证据，指陈述人在庭审外作出的用以证明所主张事项之真实性的陈述。一方面要求证人必须陈述自己亲身经历的事实状况，另一方面要求证人必须在作证时出庭，如果知道事实情况的人以书面形式作证，由他人代为在法庭上陈述也是不允许的。

【法条】有限的证据传闻规则

刑诉法司法解释第78条 证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。

经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。

2016年两高三部《以审判为中心的刑事诉讼制度改革意见》第12条 公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，人民法院认为该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，证人应当出庭作证。

2010年《办理死刑案件证据规定》第15条 具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证；经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据：

（一）人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的；

（二）人民法院认为其他应当出庭作证的。

证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信庭审证言。

对未出庭作证证人的书面证言，应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见，并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。

【例外】

刑诉法司法解释第206条 证人具有下列情形之一，无法出庭作证的，人民法院可以准许其不出庭：

（一）在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；

（二）居所远离开庭地点且交通极为不便的；

（三）身处国外短期无法回国的；

（四）有其他客观原因，确实无法出庭的。

具有前款规定情形的，可以通过视频等方式作证。

品性和倾向性证据排除规则

【释义】

品性证据，是指被告人、被害人以及证人的品性证据，不仅包括良好品性，也包括不良品性证据。倾向性证据分为两种，一是犯罪前科，二是类似行为。

【法条】

2008年《人民法院统一证据规定》第三节“品性和倾向证据的排除”第33条（品性证据不能证明行为）品性证据不得用来证明某人在具体场合下的行为与其品性具有一致性；但在刑事诉讼中，如果被告人首先提出有关其良好品性或者被害人不良品性的证据，控诉方可提供用以反驳有关被告人、被害人同一品性的证据。

第34条（倾向证据不能证明品性及其行为的一贯性）有关犯罪前科或者类似行为的倾向证据，不得用以证明品性及其行为的一贯性；但在刑事诉讼中，下列为证明犯罪预备的倾向证据，可以采纳作为定案的证据：
　（一）证明被告人所从事的其他犯罪手法，与被告人的行为方式在特征上相同或者高度相似；
　（二）以类似行为证明争议中的行为系明知或者并非偶然。

2006年最高院《审理未成年人刑事案件具解释》第11条　对未成年罪犯适用刑罚，应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。

对未成年罪犯量刑应当依照刑法第61条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。

2010年《办理死刑案件证据规定》第36条 在对被告人作出有罪认定后，人民法院认定被告人的量刑事实，除审查法定情节外，还应审查以下影响量刑的情节（一）案件起因……（四）被告人平时表现及有无悔罪态度……

补强证据规则

【释义】

补强证据规则，是指为了防止误认事实或者发生其他危险性，而在运用某些证明力显然薄弱的证据认定案情时，必须有其他证据补强其证明力，才能被法庭作为定案的根据。

一开始收集到的对证实案情有重要意义的证据，称为主证据，而用以印证该证据真实性的其他证据，称之为补强证据。

【法条】

刑诉法第55条 对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

证据确实、充分，应当符合以下条件：

(一)定罪量刑的事实都有证据证明;

(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;

(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

证据印证规则

【释义】

证据印证规则是两个以上证据在所包含的事实信息方面发生了完全重合或者部分交叉，使得一个证据的真实性得到其他证据的验证。这种印证既可以发生在两个证据相互之间的验证上，也可以发生在若干个证据对某一证据的佐证方面。

我国刑事证据法对被告人的供述和辩解的证明力确立了一些限制性的法律规则，这些规则主要针对主要是被告人出现翻供的情形，所确立的则是一种口供印证规则。要使被告人有罪供述的真实性得到验证，就必同时满足两个条件：一是被告人不能合理地说明翻供理由，或者其辩解与全案证据存在矛盾；二是庭前供述与其他证据能够相互印证。（节录于陈瑞华：《刑事证据法学》第一版P164）

与被告人翻供问题一样，证人也会出现提供前后不一致证言的情况。主要有两种情况：一是证人当庭证言与证人庭前所作证言发生矛盾；二是未出庭作证证人提供了相互矛盾的书面证言。

根据两个证据规定所确立的规则，证人当庭证言与庭前证言发生矛盾的，法庭应当优先采纳当庭证言。未出庭的证人所作书面证言发生矛盾的，法庭可以将其中一份证言作为定案的根据，但前提条件有两个：一是证言的矛盾得到排除；二是该书面证言得到其他证据的印证。（节录于陈瑞华：《刑事证据法学》第一版P184）

孤证不能定案规则

【释义】

孤证不能定案规则，是指每一个证据的证明力的有无或者大小，都不能依靠该证据本身得到证明，而必须通过该证据与其他证据之间能否互相印证以及证据在全案证据体系中的地位等问题进行全面的衡量，才能做出合理的判断。

换言之，对犯罪事实的认定，不能仅凭借孤立存在的证据来判断，而必须借助于两个以上具有独立信息源的证据，使得这些证据包含的事实信息环环相扣，共同指向同一犯罪事实，从而形成较为完整的证明体系或者证据链。孤证不能定案主要针对的还是被告人的口供。

【法条】

刑诉法第55条 对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

【例子】

一个强奸案件，只有被害人的陈述，被告人口供不承认强迫与被害人发生关系，没有物证，没有证人证言，没有视频监控，也就是全案只有被害人陈述一个证据证实被告人强奸自己，这种情况不能定案。

李耀辉|孤证不能定案规则下的刑事辩护思路

为什么孤证不能定案？——以河南吴春红冤案为例

非法证据排除规则

相关阅读：

李耀辉评析| 国家五部委《办理刑事案件严格排除非法证据的规定》

【释义】

非法证据排除规则，是指将通过违反法定程序，并且侵犯宪法权利或者重要诉讼权利的方法取得的证据，依法排除的规则。

【种类】

其一，强制性排除。即采用刑讯逼供、暴力、威胁方法取得的非法言词证据依法必须排除，即使它是真实的、可靠的，也不能作为定案根据，没有任何的自由裁量余地；其二，自由裁量的排除。即物证、书证的取得违反法定程序、影响公正审判的，可以被排除；其三，可补正的救济。即一些技术性的违法，可以责令侦查人员去补正。

【规范】

1.排非类型

其一，强制性排除。即采用刑讯逼供、暴力、威胁、引诱、欺骗、非法限制人身自由、违法使用戒具等非法方法取得供述依法必须排除，非法取得证人证言、被害人陈述的应当依法排除，即使它是真实的、可靠的，也不能作为定案根据，没有任何的自由裁量余地。

其二，自由裁量的排除。即物证、书证的取得违反法定程序、影响公正审判的，可以被排除。

其三，可补正的救济。即对瑕疵证据，经过补正或者作出合理解释的，可以作为定案根据，不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。

2.排非范围

1.通过刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集的证据；

2.采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段收集的口供；

3.采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，收集的口供；

4.采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的口供；

5.重复性供述排除规则；

6.采用冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集被告人供述；

7.采用暴力、威胁等非法方法取得证人证言、被害人陈述的排除规则；

8.非法实物排除规则。

3.程序内容

（1）明确规定了非法证据排除规则的适用范围、法律后果、启动程序、证明标准、调查程序、救济方式。

（2）规定了程序审查优先原则。被告人及其辩护人可以主动申请排除非法证据。侦查阶段、审查起诉阶段，直至法庭辩论前都可以申请。一旦申请排除非法证据的要求，法官就要中止对案件的实体审理，优先审查案件的程序性问题。只有把程序问题解决了，给出一个裁判结论，才能恢复案件的实体审理。

（3）确立了侦查人员和相应证人出庭作证制度，以此来证明侦查程序的合法性问题。

（4）确立了非法证据排除中的证明责任和证明标准。在启动这个程序中，允许被告人及其辩护人提供相应的线索，之后举证责任倒置，由公诉机关承担证明责任证明侦查程序的合法性，如果公诉机关不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，应当依法排除，不能作为定案的根据。

【法条】

2010年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》

2012年《刑事诉讼法》

2017年《办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》

延伸阅读：

• 陈瑞华：刑讯逼供为何屡禁不止
• 李耀辉：漫谈刑讯逼供
• 李耀辉评析| 国家五部委《办理刑事案件严格排除非法证据的规定》
• 刑事审判参考 | 非法证据排除规则适用的十二个观点
• 李耀辉|非法证据排除规则：规范·案例·实战
• 刑事案件非法证据排除依据表
• 陈瑞华、沈德咏、熊秋红解读新非法证据排除规则
• 李耀辉：全景式当庭排除非法证据实例
• 田文昌 、陈虎：非法证据排除不应适用于辩方

瑕疵证据排除规则

【释义】

瑕疵证据，是指证据的形式要件不完备或者存在瑕疵，并不属于非法证据，此类证据瑕疵没有在实质上影响到证据的真实性，经过补正或者作出合理解释后，可以作为定案的根据。

【法条】

刑诉法司法解释第77条 证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：

（一）询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的；

（二）询问地点不符合规定的；

（三）询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的；

（四）询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的。

第82条 讯问笔录有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：

（一）讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；

（二）讯问人没有签名的；

（三）首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的。

2018年《法庭调查规程》第47条　收集证据的程序、方式不符合法律规定，严重影响证据真实性的，人民法院应当建议人民检察院予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，有关证据不得作为定案的根据。

……

真实性存疑排除规则

【释义】

证据排除规则是一个系统体系，其中包括了真实性存疑排除规则。该规则属于证据资格范畴，只有当法律或者规范性文件明确规定，某些真实性存疑的证据应当予以排除时，才能排除有关证据。

【法条】

《办理死刑案件证据规定》第9条 经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。

此处的“不能作为定案的根据”实际上值得是不具有证据资格，不能作为证据使用，法官基于该规定，可以否定此类真实性存疑的物证、书证的证据资格。

实物证据鉴真规则

【释义】

鉴真，是指举证一方在出示证据之前，首先证明拟出示的证据就是他所声称的东西。鉴真是对实物证据的真实性、同一性加以验证的鉴别方法。易延友教授认为，鉴真的性质实际上就是关联性的精致化。陈瑞华教授认为，在中国的刑事诉讼证据规定中，鉴真带有证据能力规则属性，对那些违反鉴真程序的实物证据，法院可以对其适用非法证据排除规则。

【审查规则】

1.物证、书证是否为原物、原件，物证的照片、录像或者复制品及书证的副本、复制件与原物、原件是否相符；

2.物证、书证是否经过辨认、鉴定；

3.物证的照片、录像或者复制品和书证的副本、复制件是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程及原件、原物存放于何处的文字说明及签名。

4.物证、书证的收集程序、方式是否符合法律及有关规定；

5.经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，是否附有相关笔录或者清单；

6.笔录或者清单是否有侦查人员、物品持有人、见证人签名，没有物品持有人签名的，是否注明原因；

7.对物品的特征、数量、质量、名称等注明是否清楚；

8.物证、书证在收集、保管及鉴定过程中是否受到破坏或者改变；

9.物证、书证与案件事实有无关联。对现场遗留与犯罪有关的具备检验鉴定条件的血迹、指纹、毛发、体液等生物物证、痕迹、物品，是否通过DNA鉴定、指纹鉴定等鉴定方式与被告人或者被害人的相应生物检材、生物特征、物品等作同一认定；

10.电子证据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交；

11.是否载明该电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等；

12.制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法，取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章；

13.内容是否真实，有无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形；

14.该电子证据与案件事实有无关联性。

【瑕疵证据规则】

1.在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的，经补正或者作出合理解释，可以采用；

2.收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人（单位）签名（盖章）的，经补正或者作出合理解释，可以采用；

3.物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的，经补正或者作出合理解释，可以采用。

【排除规则】

根据刑诉法司法解释规定，确立了以下物证、书证、视听资料、电子数据的排除规则：

第73条 在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。

第73条第3款 对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。

第94条 视听资料、电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）经审查无法确定真伪的；（二）制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。