小编/曾庆鸿律师

一、法律规定

《刑法》第三百九十七条 【滥用职权罪、玩忽职守罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

二、量刑标准

最高人民法院　最高人民检察院

关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）

（法释【2012】18号）

　　第一条　国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”:

　　(一)造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的;

　　(二)造成经济损失30万元以上的;

　　(三)造成恶劣社会影响的;

　　(四)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

　　具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”:

　　(一)造成伤亡达到前款第(一)项规定人数3倍以上的;

　　(二)造成经济损失150万元以上的;

　　(三)造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的;

　 (四)造成特别恶劣社会影响的;

(五)其他特别严重的情节。

三、罪名解析

1. “国家机关工作人员”范畴。全国人大常委会于2002年12月28日作出的立法解释，对《刑法》第九章渎职罪主体的适用问题解释如下：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制,但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。

2.“滥用职权”，是指国家机关工作人员违法法律规定的权限和程序，滥用职权或超越职权，违法决定或处理无权事项，或者违规处理公务。如，本应采取刑事拘留的，公安人员决定取保候审。

3.“玩忽职守”，是指国家机关工作人员违反国家的工作职责和规章制度，不履行、不正确履行或放弃履行其职责。不履行，是指行为人应当履行且有条件、有能力履行职责，但违背职责没有履行，其中包括擅离职守行为；不正确履行是指违反职责规定，马虎草率、粗心大意、敷衍塞责、极端不负责任。

4. “经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。

四、司法认定

1.滥用职权为故意犯罪，玩忽职守为过失犯罪。滥用职权罪的主观方面为故意，明知自己的行为会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或放任该结果发生。玩忽职守罪是主观方面为过失，行为人本应恪守职责、尽心尽力，在履职时时刻保持必要注意，却持一种疏忽大意或者过于自信的心态，对证据玩忽职守的行为可能导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果应当予以而没有预见，或者已经预见轻信能够避免。

2.债权存在但无法实现，属于经济损失的情形。最高人民法院关于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》公共财产的重大损失，通常是指渎职行为已经造成的重大经济损失。在司法实践中，有以下情形之一的，虽然公共财产作为债权存在，但已无法实现债权的，可以认定为行为人的渎职行为造成了经济损失：（1）债务人已经法定程序被宣告破产；（2）债务人潜逃，去向不明；（3）因行为人责任，致使超过诉讼时效；（4）有证据证明债权无法实现的其他情况，

3. 国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，不影响本罪的认定。

4.滥用职权罪、玩忽职守罪与相关犯罪的界限。刑法分则还规定了许多具体的滥用职权型的渎职犯罪，如徇私枉法罪、枉法裁判罪、私放在押人员罪、徇私舞弊少征税款罪、环境监管失职罪、传染病防治失职罪等等，属于法条竟合关系，按照特别法条优于一般法条的适用原则处理。

5. 国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。

6.以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。

7. 滥用职权罪属于状态犯，而非继续犯。滥用职权罪的犯罪行为实行终了后产生不法状态，即侵害结果，此后，侵害结果虽然一直存在，但滥用职权行为本身已经实行终了，没有持续，因此，追诉期限仍应从滥用职权行为造成的侵害结果发生之日起算，而不能以侵害结果终了之日起算。来源：《刑事审判参考》[第46号]林世元等受贿、玩忽职守案——玩忽职守罪适用法律时效应如何理解

8. 准确把握和正确适用依法从“严”的政策要求。要严格掌握职务犯罪法定减轻处罚情节的认定标准与减轻处罚的幅度，严格控制依法减轻处罚后判处三年以下有期徒刑适用缓刑的范围，切实规范职务犯罪缓刑、免予刑事处罚的适用。来自《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》

四、辩护思路

1.区别玩忽职守罪与工作失误的界限。二者客观上都可能给公共财产、国家和人民利益造成损失，但是二者在对待职守的主观心态存在区别。工作失误并没有违反职责义务，相反，甚至认真履行了工作职责，由于各种条件所致失误，造成的损失。工作失误可以容忍，无需追责。注意防止将所有失误归结于工作改革创新的宽容性，也不能唯结果论将一切失误认定犯罪。

2. 玩忽职守罪与意外事件的区别。意外事件中的损害结果是由于行为人不能预见、不能抗拒、不能避免的原因导致的，而玩忽职守罪的损害结果，只要行为人认真、注意，就应当可以预见的。

3. 玩忽职守罪与滥用职权罪的区别。玩忽职守罪表现为违法职责义务，不履行或者不正确履行职责的行为，过失实施违背职责的行为。滥用职权罪表现为胆大妄为，违反法律规定的权限和程序，超越权限履行职责，故意实施违背职责的行为。二者的罪名不同，反映其主观恶性大小不同，量刑应予区别。

4.渎职行为与损害后果之间因果关系认定。精细审查行为人的客观行为与损害后果之间是否存在刑法上直接的引起与被引起关系，是否存在介入因素及其影响力，在存在介入因素的场合下，判断介入因素是否对因果关系的成立产生阻却影响时，一般是通过是否具有“相当性”的判断来加以确定的。损害结果是否存在多因一果等等。《刑事审判参考》第294号指导案例：龚晓玩忽职守无罪案——渎职犯罪的因果关系判断；[第327号]包智安受贿、滥用职权案——滥用职权行为与损失后果之间没有必然因果关系的是否构成滥用职权罪

5. 灵活把握宽严相济政策。宽严相济刑事政策中的从“宽”，主要是指对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚；对于具有一定社会危害性，但情节显著轻微危害不大的行为，不作为犯罪处理；对于依法可不监禁的，尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。来自《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》